Está pautado para esta quinta-feira (29/4), no Plenário do Supremo Tribunal Federal, o julgamento de embargos de declaração da Fazenda Nacional contra decisão da própria Corte que entendeu pela não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins. Ao pedir que a decisão seja modulada, ou seja, que passe a valer somente após o julgamento desse recurso, a União alega que o impacto nos cofres públicos será da ordem de R$ 250 bilhões. A decisão final dos ministros está sendo chamada de "tese do século".

Em 2017, os ministros decidiram que o ICMS não integra a base de cálculo das duas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Segundo a decisão, o faturamento das empresas se limita a receitas relacionadas a seu objeto social e que, assim, integram seu patrimônio, sem valores transitórios. Portanto, o ICMS não pode integrar a base de cálculo das contribuições sociais. O processo tem repercussão geral, impactando contribuintes de todo o país. 

Conforme o advogado tributarista Bruno Teixeira, do TozziniFreire Advogados, a modulação dos efeitos do julgamento tem impacto significativo para toda a sociedade, seja em termos de desembolso do Estado, seja em relação aos resultados das companhias que possuem crédito relevante a ser recuperado da União.

"Tenho que a modulação não pode ser utilizada como política fiscal, em especial pelo Poder Judiciário, que tem a missão de preservar a tecnicidade material e processual do direito", destaca Teixeira. Ele também alerta que, caso não seja aprovada a modulação, há algum temor no mercado de que a União eleve a tributação para compensar as perdas decorrentes desse caso, especialmente em época de crise sanitária, quando o Estado mais precisa de recursos.

Para o advogado, o julgamento será uma boa oportunidade de afastar discursos baseados meramente nas contas públicas. "Afinal, a União não estava preocupada com o impacto que a tributação inconstitucional teve, em todos estes anos, nas atividades produtivas do país", afirma.

Na avaliação do advogado Eduardo Muniz Cavalcanti, sócio da Bento Muniz Advocacia, adotar uma modulação pautada exclusivamente no risco público-fiscal é jogar a conta para as empresas e para a sociedade, que já estão severamente impactadas com os efeitos da Covid-19.

"Além disso, quando o STF decide modular os efeitos permitindo que uma lei tida por inconstitucional seja mantida eficaz no ordenamento jurídico, ainda que por determinado período de tempo, acaba ferindo a segurança jurídica e o sentimento de que não se deve confiar na declaração de inconstitucionalidade de uma lei, incentivando a permanência do estado de litigiosidade", afirma Muniz.

ICMS pago ou destacado
Há sinalizações de que os ministros podem discutir, no julgamento, em quais condições a exclusão do imposto deve ser efetuada, se sobre o ICMS destacado ou o pago.

Para Bruno Teixeira, o tema será alvo de debate dos ministros, porque foi levantada nos embargos de declaração da União. Entretanto, para o especialista, trata-se de inovação na discussão do tema, pois em momento algum foi levantada a problemática no curso da análise do mérito pelo STF. "Basta uma leitura dos votos dos ministros, em especial da relatora, para se concluir que toda a análise foi feita considerando a exclusão, da base de cálculo do PIS/Cofins, do ICMS destacado nas notas fiscais", ressalta.

Presidente Luiz Fux comanda sessão
^{Nelson Jr./STF}

Já Eduardo Muniz Cavalcanti considera improvável o Supremo avançar nesse aspecto, já que seria matéria de ordem infraconstitucional, "mas ante a relevância do caso é possível que sim".   

Quórum 
A partir do julgamento ainda não finalizado do recurso que trata da tributação do terço constitucional de férias, surgiu no STF uma discussão em relação ao quórum necessário para a aplicação da modulação de efeitos.

Rafaela Calçada da Cruz, tributarista sócia do Pereira do Vale Advogados, explica que, neste caso, de acordo com o artigo 927, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil, se restar definido que se trata de hipótese de alteração de jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores, se exigirá apenas seis votos. Do contrário, se exigirá o quórum qualificado, que é de oito votos, regra aplicável às ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs).

"Além disso, vale esclarecer que, uma vez definida a aplicação da modulação dos efeitos, a expectativa dos contribuintes é que o STF conclua que os efeitos da decisão de 2017 devem abarcar todas as ações em curso na data da publicação da decisão que deve ser proferida nesta quinta-feira (29/4) ou até o seu trânsito em julgado, que pode demorar meses para ocorrer", destaca.