A empresa de aviação que presta, simultaneamente, na mesma aeronave, serviço de transporte de passageiros (não tributado) e de transporte de cargas (tributado) tem direito ao creditamento de ICMS decorrente da compra de combustível (querosene), usado como insumo na atividade tributada.

Fato de avião de cargas também levar pessoas em atividade que não incide ICMS não proíbe o aproveitamento de crédito

Com esse entendimento, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso especial da Tam Linhas Aéreas e reformou acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que havia negado o direito ao creditamento de ICMS referente à compra de combustível.

O crédito existe porque, segundo a jurisprudência pacífica da corte, é necessário que o produto seja essencial ao exercício da atividade produtiva para que seja considerado insumo. Como o querosene é consumido na justa medida em que o transporte de cargas é efetivamente prestado ao cliente, é essencial, é insumo e gera crédito.

Apesar disso, o TJ-DF negou o direito ao crédito porque as aeronaves da Tam que fazem transporte de carga também transportam pessoa, atividade não-tributada pelo ICMS. Isso faz com que seja impossível dissociar qual quantidade de combustível é usada para cada atividade.

A segregação de valores referentes ao transporte de passageiros deve ser feito no lançamento fiscal, disse ministro Benedito 
^{Gilmar Ferreira}

A norma do DF que trata do ICMS (artigo 60, parágrafo 9º do Decreto 18.955/1997) determina que seja calculado com base no faturamento que cada um dos serviços gera para o contribuinte. “O contribuinte não está autorizado a inventar uma maneira de cálculo própria para verificação da proporção do serviço não tributado”, apontou o acórdão.

Relator na 1ª Turma, o ministro Benedito Gonçalves reformou o entendimento. Para eles, é cabível o creditamento. A segregação de valores referentes ao serviço de transporte de passageiros, ou qualquer outro fato concomitante que escape à tributação do imposto, deverá ser feita no momento apropriado: o lançamento fiscal.

“Não se pode, do modo como compreendo a controvérsia, negar o gozo do direito ao creditamento em virtude do modo específico de segregação dos serviços prestados pela recorrente. Essa é uma matéria que deve ser enfrentada por ocasião da constituição da matéria tributável, na seara de lançamento individualizado de cada crédito referente às obrigações tributárias específicas”, concluiu.

A decisão foi unânime. Votaram com o relator os ministros Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e Gurgel de Faria, e o desembargador convocado Manoel Erhardt.