O Congresso Nacional aprovou no último dia 28 o texto da medida provisória (MP nº 1.034/2021) que prevê, além do aumento da tributação de instituições financeiras para subsidiar a isenção concedida ao óleo diesel (março e abril) e, ainda, a isenção do gás de cozinha, a alteração dos artigos 3º, §1º, 4º e 37 do Decreto-Lei nº 288/1967.

As referidas alterações, introduzidas pela Câmara dos Deputados por meio do artigo 8º da MP nº 1.034/2021, podem ajudar a garantir a neutralidade concorrencial tributária entre os diversos agentes de mercado.

Ditas alterações buscam evidenciar a inaplicabilidade de benefícios fiscais para os combustíveis importados à Zona Franca de Manaus (ZFM,) tornando mais clara a redação do Decreto-Lei nº 288/1967, que dispõe sobre incentivos fiscais e aduaneiros da ZFM, especialmente seus artigos 4º e 37.

O referido artigo 8º da MP nº 1.034/2021, em face das disposições contidas no artigo 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), é constitucional. Isso porque o caput do artigo 40 do ADCT mantém por 25 anos as características, sem especificá-las, de área livre de comércio (ZFM), exportação e importação, e de incentivos fiscais; no parágrafo único do referido dispositivo do ADCT há a delegação dessa tarefa de caracterização da ZFM ao legislador ordinário. Sendo assim, o artigo 40 do ADCT confere validade temporal aos incentivos da ZFM, sem, contudo, dispor sobre a forma de sua instituição e funcionamento, a qual ficou a cargo do legislador ordinário.

A partir das premissas acima, o Decreto-Lei nº 288/67, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com caráter de lei ordinária, fez as vezes dessa legislação infraconstitucional. Raciocínio inverso, isto é, de que ante a ausência de balizas no texto da Constituição do Brasil haveria uma imunidade ampla aos produtos destinados à ZFM, tornaria absolutamente prescindível a existência do DL nº 288/67.

Corrobora esse entendimento, quanto à necessidade de uma legislação a regular aquelas características — e benefícios —, o fato de que sempre houve exceções aos benefícios da ZFM a determinados produtos, desde a edição do DL 288/67, cujo §1º do artigo 3º já restringia armas e munições, fumo, bebidas alcoólicas, automóveis e produtos de perfumaria destinados exclusivamente a consumo interno na ZFM. Ampliar ou reduzir esse rol de produtos sempre esteve a cargo do legislador ordinário, portanto. Inclusive, o §2º do mesmo artigo vai mais além ao permitir à Superintedência da Zona Franca de Manaus (Suframa), mediante aprovação do Ministério da Economia e com o objetivo de evitar práticas anticompetitivas, ampliar a lista de mercadorias e serviços que não se enquadram nos incentivos da ZFM, devendo tal ampliação ser publicada por decreto presidencial (sequer haveria necessidade de lei).

Diante disso, resta claro que a alteração pretendida por meio da MP nº 1.034/2021 visa, justamente, a evidenciar estarem os combustíveis incluídos no rol de exceções aos incentivos da ZFM, o que já está implícito na norma (redação original do artigo 37 da lei já dispõe acerca da exceção).

O que prejudica a interpretação do atual artigo 37, entretanto, é o emprego da expressão "legislação atual". Basta dizer que no ano da promulgação do DL 288 (1967), não existiam o PIS ou a Cofins, foco de controvérsias perante o Poder Judiciário e que causa desequilíbrios concorrenciais no setor de combustíveis da ZFM.

A Medida Provisória nº 1.034/2021, ao modificar três artigos do DL 288/67 — a saber: §1º do artigo 3º (excetuar os combustíveis dos benefícios fiscais dispostos na lei); artigo 4º (excetuar  os combustíveis especificamente do benefício de operação equiparada a exportação); e artigo 37 (tornar mais clara a redação do texto original afastando a expressão "legislação atual") —, pretende reduzir o contencioso decorrente de interpretações divergentes e mitigar desequilíbrios concorrenciais decorrentes de decisões judiciais.

Dessa forma, além de preservar o mercado interno, traz maior segurança jurídica para o setor de combustíveis, sem violar qualquer dispositivo constitucional, dada a discricionariedade do legislador ordinário sobre a matéria.

A competição saudável e equilibrada em qualquer segmento econômico é imposição constitucional, assim como a preservação do mercado, o que implica garantir condições de igualdade, especialmente sob o ponto de vista tributário.