As câmaras do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) são órgãos de julgamento paritários, sendo metade de seus conselheiros indicados pelo Fisco e a outra metade, por entidades de representação dos contribuintes (associações, federações etc.). Referida composição, por muitas vezes, gera empate nos julgamentos.

Para esses casos, a legislação, mais especificamente o §9º do artigo 25 do Decreto nº 70.235/72, previa que o entendimento do presidente da turma, que é sempre um representante da Fazenda Nacional, deveria prevalecer: o denominado "voto de qualidade".

Em 14/4/2020 foi promulgada a Lei nº 13.988/2020, que, entre outras medidas, acrescentou o artigo 19-E à Lei nº 10.522/2002, o qual dispõe que "em caso de empate no julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de qualidade a que se refere o § 9º, do artigo 25, do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se favoravelmente ao contribuinte".

Tem-se, portanto, que a partir da extinção do voto de qualidade o processo deve ser resolvido sempre favoravelmente ao contribuinte, em caso de empate.

Nada obstante a clareza da lei, o Ministério da Economia publicou a Portaria ME nº 260/2020, disciplinando os julgamentos no âmbito do Carf em casos de empate na votação. A referida portaria estabeleceu que a proclamação de resultado favorável ao contribuinte, no caso de empate, não se aplica aos julgamentos de matérias de natureza processual, conversão do julgamento em diligência, embargos de declaração e as demais competências do Carf, ressalvadas algumas hipóteses.

Destaque-se, por oportuno, que matérias de ordem processual são consideradas todas aquelas que não se relacionam com a exigência do tributo stricto sensu, como, por exemplo, critérios de admissibilidade dos recursos interpostos, notadamente recursos especiais, cujo processamento dar-se-á apenas com a apresentação pontual e específica de alguns requisitos formais, como a existência de entendimentos divergentes em casos idênticos.

Nesse toar, já houve decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) do Carf que afastaram argumentos preliminares contrários ao seguimento de recursos especiais fazendários, por meio de voto de qualidade do conselheiro presidente.

Ao Ministério da Economia compete, em homenagem ao princípio da legalidade, apenas regulamentar, explicitar as leis, sem jamais inová-las ou alterá-las. Em outras palavras, com a Portaria ME nº 260/2020 o Ministério da Economia acabou por exercer função típica e privativa do Poder Legislativo ao mitigar os efeitos da lei que extinguiu o voto de qualidade.

Com efeito, a norma disposta no artigo 19-E da Lei nº 10.522/2002 é de clareza solar, de modo que, havendo empate em processo administrativo de determinação e exigência de crédito tributário, este será resolvido favoravelmente ao contribuinte, não se aplicando o voto de qualidade do presidente da turma em hipótese alguma.

Dessa forma, o Ministério da Economia, em momento algum, sob o pretexto de regulamentar, poderia liminar os efeitos da lei, a qual não fez qualquer restrição quanto à aplicação do fim do voto de qualidade.

Tanto assim que o próprio Poder Judiciário já entendeu pela ilegalidade da Portaria ME nº 260/2020, consignando que "a redação parece sobejamente clara, e a edição da norma configura simples manobra para reinstituir figura que foi extirpada pela Lei 13.988/2020".

Portanto, os contribuintes que resultarem prejudicados pelo voto de qualidade em matérias não referentes à exigência do tributo em si poderão recorrer ao Poder Judiciário visando a afastar aquele ilegal voto.