O preso que tenha cumprido prisão provisória e, ao final do processo, venha a ser absolvido, possui crédito penal frente ao Estado? Eis uma questão que merece ser analisada sob diferentes perspectivas.

No Brasil, a legislação não oferece uma resposta pronta.

O nosso ordenamento disciplina a detração penal, isto é, o direito do sentenciado de descontar o período de prisão provisória da pena definitiva no artigo 42 do Código Penal. Vejamos:

"Artigo 42 — Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior".

Parece claro, no entanto, que o legislador está disciplinando a detração para a hipótese na qual houver prisão provisória seguida de condenação no mesmo processo, não de prisão provisória seguida de absolvição e eventual crédito penal que o preso absolvido possa ter frente ao Estado em futuras e eventuais condenações.

A Constituição Federal, por seu turno, assegura ao condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença (artigo 5º, LXXV), o direito à indenização.

Interpretando o artigo 5º, LXXV, da Constituição Federal, os tribunais passaram a concluir que o legislador constitucional disse menos do que queria, estendendo, então, o direito à indenização não só ao "condenado por erro judiciário" ou ao que tenha ficado "preso além do tempo fixado na sentença", como também ao preso provisório que foi absolvido ao final do processo, tratando esta última hipótese como caso de erro judiciário.

Anote-se, porém, que, mesmo quando há prisão provisória seguida de absolvição, a jurisprudência limita o direito à indenização aos casos em que o réu tenha sido absolvido por estar provada a inexistência do fato (artigo 386, I, do CPP), por não constituir o fato infração penal (artigo 386, III, do CPP) ou por estar provado que o réu não concorreu para a infração penal (artigo 386, IV, do CPP), afastando o direito à indenização quando o réu tenha sido absolvido por falta de provas (artigo 386, II, V, VII, do CPP) [1].

Excessos de prazo na prisão preventiva com posterior absolvição, mesmo que por falta de provas, também já fizeram com que o Judiciário reconhecesse o direito do preso à indenização [2].

Portanto, com as ressalvas feitas acima, a prisão provisória seguida de absolvição se resolve em perdas e danos, não havendo regra legal expressa concedendo ao preso absolvido crédito penitenciário frente ao Estado.

Entretanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça passou a fazer uma interpretação ampliativa do artigo 42 do Código Penal para permitir que o tempo de prisão provisória, cumprido em processo diverso daquele que ensejou a condenação criminal, possa ser considerado para fins de detração da pena, se a data do cometimento do crime a que se refere a condenação for anterior ao período de cumprimento da prisão provisória [3].

Vamos admitir, para melhor compreender o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que alguém que tenha sido preso preventivamente por roubo em tese praticado na data de 1º/1/2020 cumpra prisão preventiva até sentença absolutória prolatada em 1º/7/2021.

Nesse exemplo, o período de prisão preventiva cumprido no processo da acusação por roubo, em que o réu foi absolvido, somente poderá ser considerado para fins de detração se o crime que tiver dado ensejo à condenação tiver sido praticado anteriormente à data de 1º/1/2020.

Se o crime tiver sido praticado dentro da penitenciária durante o período de cumprimento da prisão preventiva ou depois da soltura decorrente da sentença absolutória, não se poderá, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, considerar o tempo de cumprimento da prisão preventiva no processo anterior, para fins de detração, "sob risco de se criar uma espécie de crédito contra a Justiça Criminal" [4], encorajando a pessoa à prática de crimes.

No cinema, Ashley Judd interpretou Libby num interessantíssimo enredo em que a personagem veio a ser condenada por homicídio, após o desaparecimento do marido.

Durante a execução da pena, Libby descobre que o marido simulara a própria morte, para se ver livre de dívidas e enriquecer com o dinheiro do seguro que o filho menor, que ficaria sob custódia de uma amiga de Libby, cúmplice do assassinato simulado, receberia.

Em liberdade condicional, Libby passa a tentar encontrar seu filho e para tanto se mostraria disposta a matar "novamente" o marido.

Estaria ela, caso o homicídio viesse a se consumar, amparada pela 5ª Emenda da Constituição americana, que impede que o Estado condene alguém duas vezes por um mesmo crime?

No Brasil e nos países de tradição da civil law, a proibição de que alguém seja condenado duas vezes pelo mesmo fato é chamada de non bis in idem.

Nos Estados Unidos, cujo ordenamento jurídico está estruturado em cima do common law, a cláusula da 5ª Emenda que proíbe a condenação de alguém duas vezes pelo mesmo fato é chamada, em tradução livre, de risco duplo.

"Risco duplo" também dá nome a essa interessante trama do cinema, que faz o espectador refletir além da rigidez das regras legais. O resto é spoiler.