O contribuinte não pode utilizar embargos à execução fiscal para alegar compensação tributária indeferida na esfera administrativa como matéria de defesa, por vedação do artigo 16, parágrafo 3º da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980).

Relator, ministro Gurgel de Faria ressaltou que as duas turmas do STJ que julgam Direito Público não divergem sobre o tema
^STJ

Essa foi a conclusão que prevaleceu nesta quarta-feira (27/10), quando a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu não conhecer dos embargos de divergência ajuizados por uma empresa de combustíveis. A decisão foi unânime.

A compensação tributária admitida pela Lei 8.383/1991 permite que empresas que possuam créditos tributários utilizem-nos para quitar débitos de outras obrigações.

Quando o Fisco analisa um pedido de compensação e o rejeita administrativamente, o débito é inscrito na Dívida Ativa e cobrado em execução fiscal.

O contribuinte pode oferecer embargos à execução. Mas neles, já não poderá suscitar essa compensação que não foi homologada pelo Fisco.

Ou seja, a alegação de compensação no âmbito dos embargos restringe-se àquela já reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento da execução fiscal.

Jurisprudência interpretada
A discussão, além de não ser nova no âmbito do STJ, já foi alvo de tese fixada em recursos repetitivos (Tema 294) ainda em 2009, relatado pelo então ministro do STJ, Luiz Fux, no Recurso Especial 1.008.343.

1ª Seção confirmou nuance pró-fisco conferida a uma tese de recursos repetitivos com posição claramente pró-contribuinte^STJ

Nele, a 1ª Seção definiu que a compensação efetuada pelo contribuinte antes do ajuizamento da execução fiscal pode ser usada como fundamento de defesa dos embargos à execução fiscal, a fim de ilidir a presunção de liquidez e certeza da Certidão da Dívida Ativa (CDA).

Faltava definir justamente o que fazer no caso da compensação efetuada, mas não homologada pelo Fisco.

A posição da 1ª Seção confirma como a tese pró-contribuinte ganhou nuances pró-Fisco na última década.

Apesar de decisões monocráticas divergindo de posição, tanto a 1ª quanto a 2ª Turma da corte consolidaram o entendimento no sentido de não ser possível usar compensação não-homologada para defesa em embargos à execução.

Com isso, o relator do recurso, ministro Gurgel de Faria, aplicou a Súmula 168 do STJ, segundo a qual não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.

Conselho Federal da OAB atuou no recurso como amicus curiae
^{OAB-Conselho Federal}

Efeito sistêmico
Desta forma, só restará ao contribuinte atacar a decisão administrativa que não homologou a compensação tributária pelos "meios processuais adequados". 

Será preciso ajuizar ação ordinária contra a cobrança do débito fiscal, a qual não tem efeito suspensivo. Isso significa que seguirá à mercê da execução fiscal pela Fazenda Nacional.

"Não se está a afastar do Judiciário a análise do ato administrativo que indeferiu a compensação pleiteada pelo contribuinte. Contudo, os embargos à execução não são a via adequada para perquirição de tais questões, que devem ser ventiladas em meio judicial próprio", disse o ministro Gurgel.

"A execução fiscal deve caminhar para frente, não sendo lícito ao juiz, por força do óbice do artigo 16, parágrafo 3º da Lei de Execução Fiscal, homologar compensação em embargos à execução quando tal pleito foi administrativa negado pelo Fisco", complementou.

É o que Conselho Federal da OAB, que atuou no processo como amicus curiae (amigo da corte), definiu como efeito sistêmico: a posição tem potencial de gerar multiplicidade de ações, com alto impacto para o poder público e para as partes envolvidas.

Advogado da empresa recorrente, Eduardo Maneira sustentou aos ministros nesta quarta que a posição que a possibilidade de o contribuinte poder usar ação autônoma para contestar a decisão administrativa do Fisco não justifica a restrição aos embargos.

"Primeiro porque a defesa da cobrança da dívida ativa deve ser feita preferencialmente por meio dos embargos. Segundo porque tanto a ação anulatória quanto os embargos seguem rito do procedimento comum. Não há motivo para se exigir o primeiro em detrimento do segundo", justificou.