Havendo razoável divergência jurídica quanto ao pagamento de determinado tributo, e considerando que as orientações sobre como proceder em relação ao Fisco foram obtidas pelos setores responsáveis da empresa (departamentos jurídico e fiscal), não há como demonstrar a intenção do empresário de cometer fraude.

^ReproduçãoPara o tribunal paulista, donos da cervejaria
não tiveram intenção de cometer fraude

Com base nesse entendimento, a 12ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo absolveu os irmãos Fernando Machado Schincariol e Caetano Schincariol Filho, donos da Cervejaria Malta, da acusação de terem cometido crimes contra a ordem tributária.

Os empresários foram acusados pelo não pagamento de ICMS sobre mercadorias bonificadas, no valor total de R$ 694 mil. Em primeira instância, eles haviam sido condenados a três anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial aberto.

Ao TJ-SP, as defesas sustentaram a atipicidade da conduta e a ausência de dolo, argumentos que foram acolhidos, por unanimidade, pela turma julgadora. Para o relator, desembargador Heitor Donizete de Oliveira, o dolo não restou demonstrado nos autos.

Isso porque, conforme depoimentos de funcionárias da Cervejaria Malta, não houve o pagamento do ICMS sobre mercadorias bonificadas em razão de decisão do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido. Oliveira destacou que, à época dos fatos, a questão, de fato, não estava pacificada no STJ e, portanto, não houve erro da empresa ao adotar um dos posicionamentos da corte.

"Na época, a questão era controvertida mesmo entre os ministros. Com base na decisão do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.111.156/SP, os advogados que pertenciam ao setor jurídico e que orientavam os réus afirmaram que não deveria ocorrer o pagamento do ICMS referente às mercadorias dadas em bonificação, mesmo no regime de substituição tributária", afirmou o magistrado.

Assim, para o relator, não se vislumbra qualquer intenção dos réus em fraudar o Fisco, já que apenas seguiram as orientações recebidas do setor jurídico e acreditaram que as informações estavam corretas porque teriam base em julgamento do Superior Tribunal de Justiça.

"Não há dúvidas de que os réus atuaram sob orientação dos advogados da empresa, que entenderam que a decisão do Tribunal da Cidadania se aplicaria a todos os casos de bonificação, o que também revela ausência de dolo dos apelantes em fraudar o Fisco, visto que acreditavam estar respaldados por jurisprudência favorável", completou o desembargador.

Dessa forma, Oliveira argumentou que, não havendo dolo, elemento subjetivo do tipo penal, não há de se falar em tipicidade. Portanto, ele absolveu os réus nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.