É difícil olhar hoje para o sistema jurídico brasileiro e não detectar algum instituto de natureza consensual, mesmo nas searas onde tradicionalmente se entendia pela indisponibilidade do interesse público, o que inviabilizava a via do acordo para a solução de um conflito ou de uma situação contenciosa.

O influxo da consensualidade veio para ficar e tem uma forte razão pragmática, além de premissas filosóficas de igual relevância. Entre as razões práticas, podem ser citados os altos custos do processo, administrativo ou judicial, a sobrecarga do sistema de Justiça e de outros sistemas de responsabilização de natureza administrativa, e o maior grau de adesão por parte daquele que firma um ato de natureza consensual, gerando resultados pretensamente melhores.

Nos países de tradição da common law tal concepção é bem consolidada, em razão de sua abordagem pragmática, focada na solução do conflito e na análise de seu custo-benefício. Já nos países de tradição jurídica romano-germânica, a influência da consensualidade vem ganhando espaço há menos tempo, embora com grande vigor nas últimas décadas no Brasil.

Na obra Acesso à Justiça, que sintetizou o Projeto Florença, grande esforço de análise de direito comparado sobre as diversas formas de estruturação e enfrentamento das demandas apresentadas aos judiciários pelo mundo, publicada em 1975, demonstrou-se como os esforços para a construção de métodos alternativos para a solução de conflitos se espraiou por uma miríade de países, inclusive de formações jurídicas completamente distintas das sociedades ocidentais.

No Brasil, com o princípio da eficiência alçado ao patamar constitucional pela EC 19/98 também reforçou-se a necessidade de incremento da efetividade das respostas estatais, abrindo-se uma nova avenida de debates sobre formas adequadas de solução de conflitos, que tinham seu locus mais centrado nas experiências do Poder Judiciário, sobretudo na seara dos direitos patrimoniais disponíveis.

Tal concepção se espraiou, inclusive, para campos do direito onde tradicionalmente, no Brasil, não se via espaço para a resolução consensual de conflitos, como o direito penal, que a partir da década de 1990, com o devido fundamento constitucional, passou a contar com autorizativos específicos para o enfrentamento dos crimes de menor potencial ofensivo, com a previsão da transação penal e da suspensão condicional do processo pela Lei 9.099/95.

Culminou, no ano de 2020, com a entrada em vigor do acordo de não persecução penal, inserido o artigo 28-A no Código de Processo Penal pelo chamado Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019), alargando o escopo dos acordos para crimes de médio potencial ofensivo, cuja pena mínima em abstrato não ultrapasse quatro anos.

Razões de ordem principiológica também animam os debates e os avanços legislativos, como a busca por maior consensualidade nas interações entre Estado e o particular, horizontalizando as relações jurídicas, a disponibilização de meios adequados para cada tipo de conflito e o enfoque na tutela efetiva dos bens jurídicos caros para a sociedade.

Como síntese normativa, dois grandes vetores passaram a sobrepairar no sistema, com ares de caráter geral: o artigo 3º, §§2º e 3º, do Código de Processo Civil e ao artigo 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que para muitos introduziu verdadeira cláusula geral de negociabilidade no âmbito do Direito Público

Como não poderia deixar de ser, o Direito Administrativo passou a sofrer forte influência de tais concepções, acompanhando tal tendência. Instrumentos normativos passaram a franquear também ao Estado Administração formas para além da atuação imperativa e/ou sancionatória na resolução de situações contenciosas.

Para se consolidar tais avanços, uma primeira herança de um passado doutrinário precisou ser revisitada, ao avançar no pensamento jurídico contemporâneo a ausência de oposição entre a indisponibilidade do interesse público, considerado há décadas como um dos pilares do Direito Administrativo, juntamente com a supremacia do interesse público, e a possibilidade de a Administração Pública transigir em torno de questões específicas, ajustando os meios, modos e o tempo na concretização do interesse público.

Se consolida, assim, a administração pública consensual, que passa a se valer não somente de suas prerrogativas imperativas, mas a valorizar o diálogo e a horizontalização das relações com o particular, sob a ótica da concretização dos direitos fundamentais, adentrando também nos espaços do direito administrativo sancionador, que abarca normas punitivas não aplicadas pela jurisdição penal.

Nesse contexto, a mesma visão da obrigatoriedade do processo e da sanção administrativa, resultado do poder hierárquico e disciplinar, quando presente o ilícito funcional, passa a ser questionada. Não necessariamente a resposta estatal ao desvio de conduta do servidor precisa ser a sanção. Na miríade de situações que se colocam diante da Administração Pública, a punição pode não ser a solução adequada para se atingir o interesse público, que é fazer convergir a conduta do servidor público aos parâmetros de legalidade e de eficiência. Dentro dessa lógica, buscar uma alternativa à sanção nos casos de menor gravidade tem sido a tônica na Administração Pública nos últimos anos.

Nem mesmo a ausência de um autorizativo legal específico na esfera federal impediu a aplicação do compromisso de ajustamento de conduta para ilícitos funcionais de menor gravidade. Todo o Poder Executivo Federal já vem se valendo de tal instituto consensual, conforme a disciplina trazida pela IN 4/2020, da Controladoria-Geral da União. Na verdade, a experiência já vinha desde a IN-CGU 2/2017. São, portanto, quase cinco anos de aplicação do TAC em todos os órgãos e entes da Administração Federal Direta e Indireta.

Como visto, tem forte base no sistema jurídico que a tutela do interesse público também se faça de forma consensual, com a negociação de um acordo com o servidor público que seria submetido à atividade punitiva estatal, fruto da convergência de vontades e não mais simplesmente da aplicação unilateral e imperativa da vontade do Estado, embora essa possibilidade esteja sempre presente, caso infrutífera a via consensual.

Aliás, é importante reforçar que, para a eficácia dos acordos na seara sancionatória, a possibilidade real de punição precisa estar no horizonte. Apenas diante da probabilidade e da severidade da punição o sistema de incentivos para o acordo é eficiente. Sob uma ótica minimamente racional, o agente público faltoso apenas entenderia como vantajoso o ajustamento de sua conduta a partir da percepção da possibilidade concreta da punição. Sem tal perspectiva, o direito premial não alcança seus objetivos.

Portanto, a influência da consensualidade não pode abrir da visão tradicional da teoria da pena, com sua função de prevenção geral e especial, dissuadindo condutas potencialmente ofensivas ao sistema jurídico.

Não obstante seja fundamental que a punição seja uma perspectiva real, a esfera disciplinar não precisa ser necessariamente binária, fruto de uma atividade meramente subsuntiva. Comprovado o ilícito funcional, após o transcurso do processo administrativo disciplinar, a aplicação da sanção disciplinar não deve ser a única solução possível. O sistema jurídico já aponta para outras soluções adequadas.

Até o momento, tem-se compreendido que esse espaço regulamentar para a via consensual na esfera disciplinar é adequado para infrações de menor gravidade, tendo em vista os altos custos do processo administrativo disciplinar frente à pouca gravidade da conduta e aos riscos de ocorrência de prescrição.

Seria possível se pensar, também, a depender dos conflitos submetidos à Administração decorrentes de desvios de conduta de servidores públicos, em sistemas mediatórios ou até mesmo em acordos de antecipação da sanção, com a aplicação de uma fração minorante.

Na referida instrução normativa da CGU algumas condições foram corretamente previstas, porque extraíveis do sistema jurídico, como o dever de integral reparação do dano, caso existente, a previsão para infrações de menor potencial, considerados aqueles apenáveis com advertência ou suspensão de trinta dias, a exigência de o servidor não ter sido apenado anteriormente, além da necessidade de fixação clara das condições do compromisso de ajustamento de conduta, com as obrigações, prazo e formas de fiscalização, tudo para se garantir a satisfação do interesse público.

Outros normativos já em vigor também têm optado pelo modelo do ajustamento de conduta, conforme ocorreu no Distrito Federal, no estado de Goiás e no Superior Tribunal de Justiça.

Apesar dos avanços, nem tudo são flores. Corre-se o risco de se adentrar em matérias reservadas à lei, porque essencialmente ligadas ao ius puniendi estatal.

Indaga-se, por exemplo, sobre a possibilidade de ato normativo infralegal prever a suspensão do curso do prazo prescricional da pretensão punitiva, em virtude da celebração do TAC. Assim se deu na IN-CGU 4/2020, em seu artigo 8º, §3º. Alargou-se, com isso, o espectro temporal da pretensão punitiva estatal, pela via infralegal.

A disciplina legal do ius puniendi estatal pode ser demonstrada, v.g., com a Lei 9.873/99, que estabelece o prazo para o exercício da ação punitiva da Administração Pública Federal, prevendo igualmente causas interruptivas e uma causa suspensiva da prescrição. De igual forma ocorre na Lei 8.112/90, que em seu artigo 142 e parágrafos seguintes prevê o prazo prescricional da "ação disciplinar", bem como uma causa interruptiva, sem estatuir causas suspensivas da fluência do prazo prescricional. Outros diplomas legais estabelecem prazos prescricionais e suas respectivas causas interruptivas e suspensivas.

Na esfera penal, previu-se dispositivo no Código Penal, alterado pela Lei 13.964/2019, que a prescrição não corre "enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal" (artigo 116, IV, do CP). Estatuiu-se, assim, pela via legal, uma nova causa suspensiva da prescrição da pretensão punitiva penal.

E aqui entram importantes reflexões do direito administrativo sancionador, na intersecção entre o Direito Administrativo e o Direito Penal. Considerando que não há diferenças ontológicas entre as diversas espécies de ilícitos (civil, penal e administrativo) e havendo apenas um único ius puniendi estatal, manifestado por diversas formas, mais ou menos invasivas na esfera dos direitos fundamentais do cidadão, a reserva legal é importante fator de contenção da atividade punitiva estatal, exigindo-se o debate democrático no Parlamento para sua legitimação.

Nessa atividade normativa infralegal que tem se proliferado sobre o tema, há riscos de extravasamento dos limites regulamentares, subtraindo do espaço democrático a formulação das regras gerais por meio de lei em sentido formal.

Outros pontos sensíveis e que deveriam ser fixados em lei ordinária são a necessidade ou não de assunção de responsabilidade pelo servidor e as consequências jurídicas que daí adviriam; se o acordo tem natureza assemelhada a um compromisso de ajustamento de conduta, em que sobreleva a função de fazer convergir condutas aos parâmetros legais ou regulamentares, ou a um acordo que importe em antecipação de equivalentes funcionais da sanção, obviamente minorada em razão da assunção da culpa e da dispensa de todo o processo; quais as consequências jurídicas do descumprimento do acordo, se é passível de rescisão da avença e retomada do PAD ou se enseja nova infração disciplinar, entre outros relevantes temas.

Enfim, a matéria reclama diretrizes mínimas fixadas pelo legislador federal, até mesmo para se garantir uma disciplina uniforme em todos os órgãos da Administração Federal, nos três Poderes, considerando que são todos submetidos a um mesmo regime jurídico, não sendo razoável que haja regulamentações distintas nos diferentes poderes e nos órgãos constitucionais autônomos. Para tanto, seria necessário que o Executivo Federal empreendesse esforços nesse sentido, tendo em vista que a iniciativa legislativa sobre a matéria é do presidente da República, nos termos do artigo 61, §1º, II, "c", da Constituição Federal de 1988.

Largou na frente o estado de Goiás ao regulamentar em seu Estatuto dos Servidores Públicos (Lei 20.756/2020) a resolução consensual de conflitos de natureza disciplinar, prevendo o termo de ajustamento de conduta.

Parece-nos, assim, que o peso da consensualidade chegou a mais uma fronteira do direito administrativo sancionador. Contudo, por razões de segurança jurídica, de isonomia, evitando-se tratamentos díspares entre servidores públicos submetidos a um mesmo regime jurídico e considerando ainda os limites da atividade normativa da Administração Pública ao tratar do poder punitivo estatal, o tema impõe diretrizes legais mínimas a nortear o assunto.

Além disso, os resultados de tal atividade consensual, substitutiva à atividade sancionatória, deverão ser devidamente monitorados pelos órgãos de controle, para que seus objetivos não sejam desvirtuados. O acordo nunca poderá ser um caminho apenas para reduzir a sobrecarga da Administração, tampouco para seu uso arbitrário, quando o caso seria claramente de aplicação de uma sanção, diante da gravidade mais acentuada de uma conduta ou da reiteração na prática de ilícitos funcionais.

Os esforços das administrações públicas em avançar sobre o tema são válidos, mas a fixação de balizas legais claras e uniformes para cada ente federativo é medida necessária, dado o regime jurídico do funcionalismo na União e nos entes subnacionais.

Assim, essa fronteira exigirá um olhar cuidadoso sobre os acordos, para que as iniciativas e seus resultados sejam discutidos com a sociedade, com a Academia e com os órgãos de controle, em benefício do serviço público e da sociedade.

 

REFERÊNCIAS

- Acesso à Justiça. Mauro Capelleti e Bryant Garth. Sergio Antonio Fabris Editor. 2002.

- Os Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. René David. Martins Fontes. 1998.

- Direito Administrativo Sancionador. Fábio Medina Osório. Revista dos Tribunais. 7ª Edição. 2020.

- Sanção e Acordo na Administração Pública. Juliana Banacorsi de Palma. Ed. Malheiros. 2015.