Verifica-se, no âmbito processual penal brasileiro, que o atual reconhecimento fotográfico de pessoas possui imensa fragilidade enquanto meio de prova, visto que, além de ser corriqueiramente passível de sofrer com o fenômeno da indução e também das falsas memórias, é também escancaradamente suscetível à influência do racismo estrutural enraizado no processo penal brasileiro [1].

É isso que se extrai do relatório realizado pela Comissão Criminal do Colégio Nacional de Defensores Públicos Gerais — Condege e pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro, ao analisar diversos casos encaminhados por defensores públicos pelo Brasil, sobre o reconhecimento fotográfico na fase policial.

Foram realizados dois relatórios, o primeiro em setembro de 2020, apresentando 58 erros em reconhecimento fotográfico no Rio de Janeiro, em um período que vai de junho de 2019 a março de 2020. O relatório demonstrava que 80% dos suspeitos que possuíam informação racial inclusa no processo eram negros, contendo apenas oito sem esse apontamento. Ficou demonstrado, ainda, que houve decretação de prisão preventiva em 86% dos casos, onde a privação da liberdade variava de cinco dias até três anos. O último relatório, realizado em fevereiro de 2021, continha informações advindas de dez estados brasileiros, em um período que ia de 2012 a 2020. Foram utilizados 28 processos, destes, quatro contavam com dois suspeitos, totalizando 32 acusados diferentes. O Rio de janeiro é o líder com o maior número de casos, apresentando 46% das ocorrências. Aqui, somente 3 acusados não possuíam informação racial inclusa no processo.

No geral, 83% dos indivíduos apontados como suspeitos eram pessoas negras. O documento ainda apresenta que de 2012 a 2020 se decretou ao menos 90 prisões injustas por meio de reconhecimento fotográfico. Dessas prisões, 79 continham informações sobre a raça dos acusados, onde 81% eram pessoas negras. Ao construir esses relatórios, os casos foram escolhidos através dos seguintes critérios: o reconhecimento pessoal por fotografia; não confirmação do reconhecimento em juízo; e a sentença final de absolvição. Também foram utilizadas informações como nomes; data dos fatos; imputação; se houve prisão durante o processo; por quanto tempo; e motivos da absolvição. Ressalta-se que a maior parte das absolvições se deu por ausência de provas [2].

O bizarro é que os erros apresentados eram, em sua grande maioria, respaldados pelo próprio STJ, que até meados de 2020 entendia que a inobservância do procedimento previsto no artigo 226 não acarretava nulidade do ato, se tratando de mera irregularidade ou nulidade relativa. Ou seja: não nulidade. Os tribunais brasileiros — com meritórias exceções, obviamente — ainda possuem um ranço autoritário e uma mentalidade inquisitória já tantas vezes por nós denunciada aqui (e nos livros) que precisa ser superada para evoluirmos. No processo penal, a forma é legalidade, é garantia, é limite de poder. A erroneamente importada teoria das nulidades relativas e do prejuízo é o maior câncer do processo penal brasileiro, uma verdadeira fraude processual a serviço do punitivismo populista e, no caso do reconhecimento pessoal, a serviço do racismo estrutural.

Este entendimento acabou por respaldar os atos de autoridades (delegados e juízes) contrários ao procedimento legal. A errônea concepção de que que o artigo 226 do CPP era uma 'mera recomendação', causou e ainda causa prejuízos imensos para o justo processo. trouxe uma ofensa ao devido processo legal, repercutindo e muito nas questões raciais do país. No entanto, devido a grande movimentação de advogados, defensores públicos e ONGs, esse entendimento jurisprudencial vem sendo superado. No ano de 2020, a 6ª Turma do STJ no HC nº 598.886, declarou a nulidade de ato e a imprestabilidade (inutilizzabilità) do reconhecimento por inobservância do art. 226 do CPP. Posteriormente, a Quinta Turma [3] veio a se alinhar a esse entendimento, decidindo que o reconhecimento fotográfico ou presencial feito pela vítima na fase do inquérito policial, sem a observância dos procedimentos descritos no artigo 226 do CPP, não é evidência segura da autoria do delito.

Para o relator do caso, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, a identificação, mesmo ratificada em juízo, não teve amparo nas provas independentes e idôneas que foram produzidas na fase judicial, com contraditório e ampla defesa, tendo o reconhecimento se mostrado falho e incapaz de embasar qualquer condenação. Com relação a necessidade de corroboração do reconhecimento fotográfico por outras provas, prevalece no STF que a utilização do reconhecimento fotográfico como meio de prova é permitida desde que seja corroborada por outros elementos probatórios mais robustos. O STF é referência a decisão proferida no HC 157007/SP, Rel. Min. Marco Aurélio [4].

Em agosto de 2021, no RHC 176025, a 1ª turma do STF absolveu um homem condenado por roubo, por maioria, nos termos do voto do Relator (ministro Marco Aurélio), tendo sido vencido o ministro Dias Toffoli. Destaque para o voto do ministro Alexandre de Moraes que entendeu não ser possível manter a condenação que se baseou tão somente por reconhecimento fotográfico, tendo ressaltado a necessidade de corroboração por outras provas. O mesmo ministro foi novamente destaque na temática ao proferir outra decisão no HC 172.606, anulando uma condenação baseada apenas em reconhecimento fotográfico: "na espécie, o controverso reconhecimento fotográfico realizado durante a investigação policial seguiu procedimento pouco ortodoxo, não tendo sido confirmado por subsequente reconhecimento pessoal na Polícia — apesar da insistência da Promotoria de Justiça —, nem durante a instrução processual perante a autoridade judicial. Há, inclusive, sérias dúvidas sobre a validade do procedimento realizado durante o inquérito policial, seja pelas contradições apresentadas no relatório final da autoridade policial, seja pelo desmentido realizado pela testemunha, em juízo (HC 172606 / SP)".

Outro apontamento atual é o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC 206846), no qual a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) analisou um caso que envolvia a condenação de um homem pelo crime de roubo, tendo como prova apenas o reconhecimento fotográfico realizado, inicialmente, por meio do aplicativo Whatsapp. O relator ministro Gilmar Mendes, havia deferido liminar, determinando a soltura do acusado, em razão de aparente ilegalidade no reconhecimento fotográfico feito no inquérito. Ao retomar o julgamento, em 23 de novembro, o relator votou pelo provimento do RHC para absolver o acusado, tendo em vista a nulidade do reconhecimento fotográfico e a ausência de provas para a condenação. Segundo o ministro Gilmar Mendes, a matéria demanda a adoção de uma metodologia específica, a fim de evitar a produção distorcida de provas. Entretanto, até a conclusão do presente artigo o julgamento se encontra suspenso devido ao pedido de vista feito pelo ministro Ricardo Lewandowski.

Ainda com relação ao voto do ministro Gilmar Mendes, ele assinalou de forma muito precisa que o reconhecimento de pessoas tem um regramento detalhado, previsto no artigo 226 do CPP, que deve ser observado, a fim de que erros não sejam potencializados. Para o Ministro, "a desatenção às regras procedimentais determinadas na legislação potencializa brechas para abusos ou reprodução de desigualdades e preconceitos sociais como o racismo estrutural" [5].

Mas o tema ainda está longe de ser pacificado e reduzidos os erros. Ainda é bastante comum — infelizmente com o aval de juízes e tribunais — reconhecimentos enviesados, sem a observância do regramento legal e as necessárias cautelas para evitar os falsos reconhecimentos. Recentemente, setembro de 2021, a 6ª Turma do STJ, no julgamento do HC 651.595, negou o Habeas Corpus impetrado por um acusado por latrocínio tentado, no qual a prisão preventiva foi decretada após reconhecimento feito por fotografia pelas vítimas.

Para o relator, o ministro Antonio Saldanha Palheiro, embora a jurisprudência recente do STJ tenha restringindo a identificação por foto, não sendo esta apta por si como meio de prova, o precedente não se aplicaria ao caso da prisão preventiva, levando em consideração o disposto no artigo 312 do CPP: "quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado".

Diante das constantes oscilações de humor da jurisprudência, não se firma um indicativo claro de qual é o standard de legalidade a ser observado, de forma rigorosa e sem vacilos e flexibilizações. Isso também se aplica, por elementar, aos perigosíssimos reconhecimentos por fotografia, cuja fragilidade e perigo, são evidentes, além da clara ilegalidade. O reconhecimento fotográfico é um grande problema, diante da sua capacidade de potencializar pontos negativos da percepção humana, principalmente em se tratando de questões raciais, pois o instituto potencializa o estigma, o preconceito e racismo. Existe uma íntima relação com a construção da memória e dos padrões de comportamento e da própria estética. As percepções sociais humanas e a maneira que pessoas negras são vistas pelos olhos preconceituosos da população são potencializadas no reconhecimento por fotografia.

Esse tema foi muito bem tratado por JANAINA MATIDA e WILLIAM CECCONELLO [6] em recente artigo, mostrando ainda que o racismo já começa na montagem e alimentação dos próprios 'álbuns de suspeitos' que as policias brasileiras utilizam. Ali começam as práticas racistas que não raras vezes vão contaminar toda a investigação e o processo. A vítima-padrão nos crimes patrimoniais ainda é, majoritariamente, homem/mulher branco, que tende a ver o homem negro como agressor em potencial, no diferente-perigoso, especialmente na impessoalidade quase coisificante da fotografia. Como afirmam MATIDA e CECCONELLO [7], "o feito atualiza o verso de Elza Soares, que alerta para a realidade nada exagerada de que 'a carne negra é a carne mais barata do mercado' e comprova que a presunção de inocência de pessoas negras é deficitária. Se nem mesmo um ator de prestígio internacional, dono de extensa filmografia, está livre de ser exibido em fila de suspeitos, o que se poderá dizer dos negros periféricos brasileiros? As condenações injustas deitam suas raízes nos reconhecimentos irregulares realizados a partir de práticas como esta. É o que sabemos a partir de pesquisas como as realizadas pelo Innocence Project (contexto estadounidense) e Condege (contexto brasileiro), as quais já fizemos referência em diversos textos, como aqui e aqui".

Portanto, é preciso enfrentar esses grandes desafios — racismo estrutural + reconhecimento pessoal (fotografia) — de forma clara e contundente, sem flexibilizações e casuísmos (sistema de nulidades a la carte). Precisamos sim de uma mudança legislativa, mas acima de tudo, de uma mudança de cultura, de práticas policiais e judiciais. É preciso uma (r) evolução social frente ao racismo e uma (r) evolução das práticas judiciais. Sem isso, continuaremos tendo um altíssimo nível de erro judiciário, de injustiça e de agravamento do racismo estrutural.

[1] Suspenso julgamento sobre condenação baseada apenas em reconhecimento fotográfico. Notícias STF, Brasília, 23 de novembro de 2021. Disponível em: <https:/portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=477076&ori=1>. Acesso em 23 nov de 2021.

[2] DIAS, Camila Cassiano. "OLHOS QUE CONDENAM": UMA ANÁLISE AUTOETNOGRÁFICA DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO NO PROCESSO PENAL. Revista da AJURIS, v. 47, n. 148, p. 329-356, 2020.

[3] Relatórios indicam prisões injustas após reconhecimento fotográfico. CONDEGE, 2021. Disponível em: <http://condege.org.br/2021/04/19/relatorios-indicam-prisoes-injustas-apos-reconhecimento-fotografico/>. Acesso em: 02, nov. de 2021.

[4] EMENTA: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADOS EM SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INVALIDADE DA PROVA. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. AUTORIA ESTABELECIDA UNICAMENTE COM BASE EM RECONHECIMENTO EFETUADO PELA VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 6. O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do artigo 226 do CPP e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para absolver o paciente. Relator (ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em 27/04/2021.)

[5] NULIDADE — CERCEAMENTO DE DEFESA – DEFENSOR PÚBLICO — NOMEAÇÃO. A nomeação de defensor público, ocorrida ante a inércia da defesa constituída e após a regular intimação do acusado para que indicasse novo advogado, não constitui cerceamento de defesa a implicar nulidade. RECONHECIMENTO PESSOAL — ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL — VALOR PROBATÓRIO. O valor probatório do reconhecimento pessoal há de ser analisado considerado o atendimento às formalidades do artigo 226 do Código de Processo Penal, bem assim o confronto da descrição fornecida com os atributos físicos da pessoa identificada, de modo que a discrepância da narrativa com as verdadeiras características do acusado reduz significativamente a relevância probatória do reconhecimento. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO — FUNDAMENTO — DECISÃO CONDENATÓRIA. A utilização do reconhecimento fotográfico na condenação pressupõe existirem outras provas, obtidas sob o crivo do contraditório, aptas a corroborá-lo, revelando-se desprovida de fundamentação idônea decisão lastreada, unicamente, nesse meio de prova. (HC 157007/SP — relator ministro MARCO AURÉLIO DE MELLO)

[6] https://www.conjur.com.br/2022-jan-08/opiniao-errado-reconhecimento-fotografico-michael-jordan

[7] https://www.conjur.com.br/2022-jan-08/opiniao-errado-reconhecimento-fotografico-michael-jordan