A produção de prova de ofício, pelo juízo, atenta contra o sistema acusatório, já consagrado em sede constitucional e reforçado pelo artigo 3º-A, do CPP, introduzido pela Lei 13.964/2019 ("pacote anticrime").

^123RFTJ-SP anula prova produzida de ofício por juiz, sem manifestação da acusação

Com esse entendimento, a 13ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a ilicitude da quebra do sigilo telefônico de um investigado por ter sido decretada de ofício pelo juízo de primeiro grau, sem manifestação do Ministério Público ou da autoridade policial. A turma julgadora anulou o laudo pericial decorrente da quebra de sigilo.

De acordo com o relator, desembargador Marcelo Semer, não cabe ao juízo determinar, de ofício, a produção de provas não requeridas pela acusação, em especial após as alterações trazidas pela Lei 13.964/2019, que reforçou o sistema acusatório ao vedar certas iniciativas por parte do juiz, preservando, assim, a sua imparcialidade.

"Conforme o artigo 3º-A, do CPP, não mais se admite iniciativa do juiz em substituição da atuação probatória do órgão acusador. É cristalino, assim, o objetivo da nova legislação de afastar o ativismo judicial, impossibilitando a substituição do órgão acusador pelo juiz, no ônus de iniciativa probatória", disse Semer.

Essa previsão, na visão do desembargador, "nada mais faz" do que confirmar o que já foi explicitado na Constituição, em seu artigo 129, I e VIII, ao reservar o ônus probatório de acusador ao Ministério Público. Para Semer, mesmo a suspensão da eficácia do artigo 3º-A, do CPP, pelo ministro Luiz Fux na ADI 6.299, não afasta a conclusão de ilegalidade da produção de prova de ofício pelo juízo.

"Não foi o artigo 3º-A, do CPP, que instituiu o sistema acusatório no processo penal brasileiro, o que já se encontrava claro em sede constitucional, mas, antes, o reforçou. A decisão liminar do ministro Fux não visou a afastar esse reforço ao sistema acusatório, mas à suspensão da 'implantação do juiz das garantias e seus consectários', eis que tal figura, na visão do ministro, geraria mudanças estruturais no Poder Judiciário, cujos impactos demandariam maior reflexão", explicou.

Assim, afirmou o desembargador, o ministro Luiz Fux não suspendeu a eficácia da norma em relação ao reforço dado pelo artigo 3º-A ao sistema acusatório, o que afasta a aplicação do artigo 156, do CPP, "que já antes se incompatibilizava com a Constituição da República e ora expressamente, com a legislação processual penal infraconstitucional".

Diante da revogação do artigo 156, do CPP, pelo artigo 3º-A, do CPP, em reforço ao sistema acusatório já expressamente adotado pelo Brasil em sede constitucional, Semer concluiu pela ilicitude do laudo pericial dos celulares do acusado, "cuja prova foi determinada de ofício pelo juízo, devendo ser desentranhada dos autos, assim como as provas que dela derivarem, devendo haver a descontaminação do processo".

A decisão se deu por maioria de votos. O terceiro juiz, desembargador Cláudio Marques, votou para negar a ordem e ficou vencido no caso. 

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2200070-67.2021.8.26.0000