Diversos contribuintes encontram-se usufruindo dos ganhos advindos da chamada "tese do século", ou seja, da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Há, ainda, aqueles que estão obtendo o trânsito em julgado de suas ações e se preparam para apurar de fato os valores a recuperar. Também existem aqueles que estão apurando os valores com base na retificação da EFD contribuições e demais obrigações acessórias, de forma a utilizar esses créditos para não pagamento de débitos administrados pela Receita Federal do Brasil (RFB).

Desde o julgamento dos embargos de declaração pelo STF — definindo que o ICMS a ser excluído é o destacado em nota fiscal e não o efetivamente recolhido —, bem como o posterior pronunciamento da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional por meio do Parecer nº 14.483/2021, de 29/9/2021, no sentido de refutar a tese da Receita Federal de no sentido de considerar a exclusão do ICMS também sobre os créditos de PIS/Cofins, os contribuintes começaram a ter "certa segurança" na recuperação desse crédito, seja por meio da via judicial (via precatório ou habilitação de crédito) ou da via administrativa (retificação das obrigações).

Ocorre que, mesmo realizando esses procedimentos, o contribuinte ainda se sujeita à verificação posterior por parte da RFB quanto aos créditos apropriados. Sabemos que a Receita Federal detém de equipe especial para apurar tais valores, conforme consta na Portaria nº 10/2021. Não raro temos notícia de empresas que, após a apresentação da declaração de compensação, tiveram a instauração do procedimento fiscal para a apuração do montante devido.

Para evitar qualquer discussão quanto aos valores aproveitados, o contribuinte deve se municiar de controles minuciosos e ferramentas confiáveis para apurar tais créditos, sob pena de, caso não demonstre ou não consiga comprovar a legitimidade de tais créditos, ter a sua compensação indeferida.

O papel das teses filhotes
Ademais, as chamadas "teses filhotes" podem seguir na mesma direção. Há uma grande expectativa por parte dos contribuintes de que outras teses semelhantes à da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins sejam julgadas favoravelmente ao contribuinte. Destaco especialmente a exclusão do ISS da base de cálculo dessas contribuições, bem como o próprio PIS e Cofins de suas bases, visto que o fundamento é o mesmo: tributo não é faturamento da empresa, apenas transita pelo seu caixa e por essa razão tais valões não podem ser considerados na base de cálculo do PIS/Cofins.

O governo já avalia possíveis perdas caso essas teses venham a ser julgadas favoravelmente ao contribuinte. E não é pouca coisa! Estima-se perda de mais de R$ 90 bilhões nos próximos cinco anos!

A exclusão do ISS na base de cálculo do PIS/Cofins está sendo tratada no Tema nº 118 do STF e tem como principal ação o Recurso Extraordinário nº 592.616, sob a sistemática da repercussão geral na Corte Suprema. O julgamento teve início em agosto de 2021, porém encontra-se paralisado, tendo em vista um pedido de destaque por meio do ministro Luiz Fux. Quando pautado novamente, haverá votação em Plenário e a contagem de votos será reiniciada. Segundo informações da própria corte, há 4.463 processos sobrestados no país, aguardando a finalização desse tema.

Caminhando rumo à recuperação dos valores pagos
Com relação à tese de exclusão do próprio PIS/Cofins de suas bases, também há o Tema nº 1067 e o Recurso Extraordinário nº 1.233.096, com repercussão geral reconhecida pelo STF. Sobre esse assunto, há mais de 3.121 ações aguardando julgamento, segundo esse órgão.

Considerando que há precedentes favoráveis para os contribuintes em ambas as teses, resta agora não perder tempo e se garantir juridicamente sobre a possibilidade de recuperação dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, atualizados pela taxa Selic. Para tanto, a empresa deve analisar junto ao seu corpo jurídico a viabilidade de tais teses, bem como ingressar com demanda judicial para tanto, sendo que a expectativa é de que ocorra, também, para tais teses filhotes a chamada "modulação dos efeitos da decisão", instituto cada vez mais comum na seara tributária, que limita o direito do contribuinte de buscar valores retroativos caso não tenha ingressado com demanda judicial antes do julgamento pelo Supremo ou outra data definida por este, assim como ocorreu no julgamento da exclusão do ICMS.