A análise a seguir trata do AgInt no AREsp 1.333.056/PR (3/2/2020), de relatoria do ministro Raul Araújo, da 4ª Turma, onde se discutiu a possibilidade de responsabilização civil de advogados de um escritório pela perda de uma chance, por deixarem de interpor apelação que resultou na perda do direito de receber parcelas retroativas de benefício previdenciário.

Em pesquisa acerca do tema [1], para fins de conceitualização do assunto, a perda de uma chance se refere à uma espécie de dano extrapatrimonial autônomo e, em assim sendo, há que se avaliar fatores como a gravidade do dano, as condições pessoais da vítima, a existência bem como grau da álea.

Dessa forma, segundo fundamentado pelo ministro, ocorre quando, ante uma situação real e séria possibilidade de êxito, o advogado deixa de praticar algum ato que acarrete prejuízo ao seu cliente. No caso concreto, entendeu-se que os advogados não interpuseram o recurso por não haver prova da incapacidade do autor no período do recurso, o que não configura, portanto, desídia ou negligência do profissional, de forma que não é cabível indenização

De acordo com Gabrielle Ferrara [2], a teoria da perda de uma chance é a prática de um ato ilícito que impede que a parte alcance um resultado positivo ou busque a não ocorrência de um prejuízo, o que, se violado, gera um dano passível de responsabilização. Igualmente como os danos materiais, morais e estéticos, a perda de uma chance tem os mesmos requisitos para sua ocorrência, qual seja: a presença de um dano, ocasionado por uma conduta culposa do agente (ato ilícito e/ou abusivo) para formar o nexo causal e gerar a obrigação de indenizar.

No mesmo sentido da decisão objeto de análise, o Resp 993.936/RJ (23/4/2012), de relatoria do ministro Luis Felipe Salomão, da 4ª Turma, também versou sobre a possibilidade de compensação por danos morais ao cliente por não ter interposto recurso especial. Em sua fundamentação, o julgador ressalta que a responsabilidade do advogado decorre de natureza contratual e é uma obrigação de meio, tendo em vista que não tem como lhe garantir um resultado certo.

Assim, nas palavras do magistrado: "A bem da verdade, mesmo que comprovada a culpa grosseira do causídico, é difícil antever um vínculo claro entre a negligência do profissional e a diminuição patrimonial do cliente, pois o que está em jogo, no processo judicial de conhecimento, são apenas chances e incertezas que devem ser aclaradas em juízo de cognição". Ele ainda relata que provar uma conduta negligente por parte do profissional é algo complexo, tendo em vista que a tramitação não depende só do patrono dos autos, o que dificulta a ligação da conduta com o nexo causal.

Citada a doutrina de Sérgio Cavalieri Filho: "No caso do advogado que perde o prazo para recorrer de uma sentença, por exemplo, a indenização não será pelo benefício que o cliente do advogado terá auferido com a vitória da causa, mas pelo fato de ter perdido essa chance; não será pelo fato de ter perdido a disputa, mas pelo fato de não ter podido disputar. O que deve ser objeto da indenização, repita-se, é a perda da possibilidade de ver o recurso apreciado e julgado pelo Tribunal" (Programa de responsabilidade civil. 9 ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 78).

Ressaltou-se, ainda, que o fato do advogado ter perdido um prazo não é conduta que, por si só, gera a certeza de uma compensação por danos morais, pois é necessária a observação da possibilidade real de obter êxito na demanda, o que exige uma análise cautelosa. Assim, foi negado provimento ao recurso.

Além disso, merece espaço a fundamentação do REsp 1.540.153 (6/6/2018), a qual assim entendeu: "A teoria da perda de uma chance não se presta a reparar danos fantasiosos, não servindo ao acolhimento de meras expectativas, que pertencem tão somente ao campo do íntimo desejo, cuja indenização é vedada pelo ordenamento jurídico, mas sim um dano concreto (perda de probabilidade). A indenização será devida, quando constatada a privação real e séria de chances, quando detectado que, sem a conduta do réu, a vítima teria obtido o resultado desejado".

Portanto, conclui-se que a teoria da perda de uma chance é situação plenamente apta a caracterizar ilícito passível de indenização. Porém, como a responsabilidade civil do advogado é subjetiva, porque é profissional liberal e, tendo em vista a impossibilidade de recorrer de toda e qualquer decisão do julgador, seja ela porque não tem mais argumentos, porque já se esgotou a possibilidade de recurso ou mesmo porque não é uma causa que vale a pena ir adiante em vista da impossibilidade de êxito, a situação do caso concreto deverá ter uma profunda análise e ponderação pelo magistrado da causa.