Na última quinta-feira (9), o Supremo Tribunal Federal  (STF) decidiu que votos de ministros aposentados são válidos em novos julgamentos sobre o mesmo tema e a situação abriu um debate que pode fazer com que empresas desembolsem cerca de R$ 80 bilhões para pagar contribuição previdenciária sobre o terço de férias de seus funcionários.

A decisão sobre o voto de ministro aposentado é para quando houver o pedido de destaque em julgamento virtual. 

A decisão terá impacto sobre o julgamento da revisão da vida toda, que tem voto favorável do ministro Marco Aurélio de Mello, já aposentado, e com a modulação do tema 985, que trata da incidência de contribuição ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) sobre o terço constitucional de férias. 

Há outros 19 processos com relatoria de Marco Aurélio, cujos votos serão considerados nos novos julgamentos.

O cálculo de gastos que vão de R$ 60 bilhões a R$ 80 bilhões a serem desembolsados pelas empresas é da Abat (Associação Brasileira de Advocacia Tributária). A associação busca no Supremo a suspensão da cobrança enquanto o julgamento não chega totalmente ao final. 

O impasse começou em 2020, quando o STF decidiu que o terço constitucional de férias tem natureza trabalhista e, portanto, incide contribuição previdenciária de 20% sobre ele.

A decisão foi de encontro ao que já havia sido definido pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça), em 2014, de que não há natureza trabalhista na verba e, portanto, não há pagamento de INSS.

"O número que trazemos é baseado na remuneração do terço de férias, levando em consideração a folha de pagamento de todas as empresas, incluindo a parte de terceiros, e um percentual de 28,5%", explica o presidente Abat e sócio do Henares advogados, Halley Henares Neto.

Segundo ele, a associação pediu ao STF que suspenda todos os processos em andamento na Justiça até que haja modulação sobre o tema.

A modulação teve início em 2021, no plenário virtual do Supremo, mas o debate foi interrompido após pedido de destaque do ministro Luiz Fux, que levará o julgamento a recomeçar no plenário virtual, agora com um voto contrário de Marco Aurélio.

A dívida bilionária calculada pela Abat se refere ao período entre 2014 e 2021, data de publicação do julgamento, quando as empresas deixaram de pagar a contribuição com base na decisão judicial do STJ e voltaram a ser obrigadas após decisão do Supremo.

Advogados defendem modulação e julgamento presencial

"A partir daquele momento, as empresas acabaram voltando a recolher. Se não modular, baseado na segurança jurídica, haverá uma quebra do princípio da proteção da confiança do contribuinte no poder Judiciário", diz Henares Neto.

Para o advogado sócio nas áreas de reestruturação e insolvência e tributário do Felsberg Advogados, Rodrigo Prado Gonçalves, a modulação é necessária para garantir segurança jurídica.

"Se não houver essa modulação após uma decisão que reverte outra, aqueles contribuintes que deixaram de contribuir aquilo que era um crédito, ficam com uma dívida muito alta, especialmente neste momento de crise, inflação e guerra da Ucrânia."

Ele defende o julgamento presencial. "É de extrema importância para se chegar a um consenso. É louvável e salutar que esse tema seja discutido de forma ampla", afirma.