Em recente esforço de sistematização do ecossistema sancionatório nacional realizado por Rosaldo Trevisan [1], foram identificadas 33 hipóteses de penas de perdimento de mercadoria — um aparato punitivo que, nas palavras de Leonardo Branco e Thális Andrade [2], "projeta a sombra do Estado sobre os operadores do comércio internacional sob o viés austero do cautério e do castigo". Uma das situações de aplicação corriqueira de tal penalidade é o Procedimento de Fiscalização de Combate às Fraudes Aduaneiras (PFCF), cuja eventual instauração se dá em razão de suspeitas de irregularidades puníveis com perdimento das mercadorias.

O caput do artigo 12 da IN RFB nº 1.986/20 permite o desembaraço ou a entrega de mercadorias antes do término do PFCF mediante prestação de garantia. Em seguida, o §1º do dispositivo disciplina a fixação do valor de tal garantia, com o inciso I nos remetendo aos procedimentos previstos no artigo 88 da Medida Provisória nº 2.158-35/01 [3].

Tal artigo 88 se destina expressamente aos casos de "fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação". Ou seja: embora qualquer PFCF envolva suspeita de fraude, a utilização dos métodos descritos no artigo 88 é admitida somente nos casos em que a fraude impossibilite a aferição do valor real das mercadorias.

Dessa forma, o principal método de determinação do valor da garantia é a utilização do valor aduaneiro declarado pelo importador, que consiste no valor de transação, isto é, no preço efetivamente pago pelas mercadorias em uma venda de exportação para o país de importação. Os métodos previstos no artigo 88 devem ser subsidiários, ou seja, empregados apenas quando houver fundada suspeita de fraude, sonegação ou conluio que impossibilite a apuração do real valor de transação.

E assim o é porque o propósito da garantia é tão somente assegurar a eficácia da pena de perdimento. De fato, se a punição máxima para a possível infração é a perda da mercadoria, o depósito de um montante equivalente ao valor pecuniário dos bens basta para garantir essa punição [4], caso não se trate de produto de importação proibida. Logo, a decisão da autoridade fiscal de afastar o valor aduaneiro para fins de garantia deve expor motivos robustos para tanto, sob pena de nulidade do ato administrativo.

Além da subsidiariedade, o artigo 88 da MP 2.158-35/01 obriga a observância da ordem sequencial — a autoridade só pode partir para o método seguinte quando constatar motivadamente a impossibilidade de utilização do método anterior — dos procedimentos ali dispostos: 1) preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar, 2) preço no mercado internacional, apurado em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada, 3) valor resultante do método previsto no artigo 7 do Acordo de Valoração Aduaneira, e 4) laudo expedido por entidade ou técnico especializado. O referido artigo 7º do Acordo prevê o seguinte:

"Artigo 7

1. Se o valor aduaneiro das mercadorias importadas não puder ser determinado com base no disposto nos Artigos 1 a 6, inclusive, tal valor será determinado usando-se critérios razoáveis condizentes com os princípios e disposições gerais deste Acordo e com o Artigo VII do GATT 1994 e com base em dados disponíveis no país de importação.

2. O valor aduaneiro definido segundo as disposições deste Artigo não será baseado:

a) no preço de venda no país de importação de mercadorias produzidas neste;
b) num sistema que preveja a adoção para fins aduaneiros do mais alto entre dois valores alternativos;
c) no preço das mercadorias no mercado interno do país de exportação;
d) no custo de produção diferente dos valores computados que tenham sido determinados para mercadorias idênticas ou similares, de acordo com as disposições do Artigo 6;
e) no preço das mercadorias vendidas para exportação para um pais diferente do país de importação;
f) em valores aduaneiros mínimos; ou
g) em valores arbitrários ou fictícios.

3. Caso o solicite, o importador será informado por escrito sobre o valor aduaneiro determinado segundo as disposições deste Artigo e sobre o método utilizado para determinar tal valor".

Pois bem. Tem sido frequente a fixação, por autoridades aduaneiras, do valor da garantia com base em produtos similares ofertados no website de comércio internacional www.alibaba.com. Esse critério encontraria amparo no artigo 7º do Acordo de Valoração Aduaneira, porquanto o dispositivo fala em "dados disponíveis no país de importação" e "critérios razoáveis".

O raciocínio apresenta, porém, três graves inconsistências — duas normativas e uma técnica.

A primeira inconsistência normativa é que, em verdade, caso seja afastado o valor aduaneiro, o critério a ser prioritariamente utilizado para fixação do valor das mercadorias é o descrito no inciso I do artigo 88 da MP nº 2.158-35/01, dada a previsão expressa de ordem sequencial. O "preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar" deve ser retirado, atualmente, da base de dados do Siscomex Importação, em que serão pesquisadas mercadorias de mesma origem e NCM, em quantidades aproximadas, com descrição idêntica ou similar para, então, determinar-se o valor mais próximo da importação objeto da fiscalização.

O relatório de pesquisa, ainda que inconclusivo — isto é, se não forem encontradas mercadorias similares à importada —, precisa ser apresentado ao importador, visto que o §3º do artigo 12 da IN RFB nº 1.986/20 garante a oportunidade de apresentação de manifestação contra a garantia fixada; e a única forma de contraditar os valores arbitrados pela autoridade passa pela análise de todas as importações semelhantes realizadas em período próximo. Com acesso a esses dados — anteriormente disponíveis no sítio eletrônico da própria Receita Federal [5] —, o importador pode eventualmente identificar operações com características semelhantes e valores menores que aquele arbitrado pela autoridade.

Já a segunda inconsistência normativa decorre do fato de que o próprio artigo 7 do Acordo de Valoração Aduaneira condiciona sua aplicação à impossibilidade de determinação do valor aduaneiro das mercadorias "com base no disposto nos Artigos 1 a 6"; então, também aqui existe uma ordem sequencial que não pode ser imotivadamente preterida. Inclusive, dadas as várias possibilidades oferecidas pelos dispositivos anteriores, dificilmente se chegaria, por eliminação, à metodologia do artigo 7 em questão.

A inconsistência técnica, por sua vez, reside nas diferentes lógicas de mercado existentes entre o alibaba.com e a maioria das operações de importação. O primeiro consiste numa plataforma em que pessoas físicas ou jurídicas do mundo todo comercializam seus produtos, de modo que estão embutidas, no preço dos produtos ali ofertados, as comissões e taxas pagas pelos fornecedores ao marketplace — o que, por óbvio, eleva o valor pelo qual a mercadoria é comercializada. Já a operação de importação geralmente não envolve a cobrança de tais taxas e comissões, uma vez que as mercadorias terão sido adquiridas diretamente do fornecedor, sem intermediários.

Enfim, a garantia precisa ser vista pura e simplesmente como meio de se assegurar a eficácia da pena aplicável, jamais como antecipação da própria pena. Se a penalidade é o perdimento da mercadoria, não há razão para que a garantia extrapole, ou mesmo cogite extrapolar, os limites pecuniários conhecidos da mercadoria — os quais, ao fim e ao cabo, correspondem aos limites da própria penalidade.