As gestantes, quer se cuide de contratação a termo, quer se trate de contratação sem prazo determinado, têm direito público subjetivo à garantia de emprego, desde a concepção até cinco meses após o parto (artigo 10, II, "b", ADCT). A assertiva foi reconhecida pelo TST (Tribunal Superior do Trabalho) que, garantindo a efetividade dos direitos sociais e humanos do trabalhador, conferiu ao item III da Súmula 244 nova redação:

"A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea 'b', do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado."

O tema, no entanto, jamais deixou de atrair opiniões divergentes na jurisprudência trabalhista.

Dois importantes julgamentos orientam a matéria: A decisão proferida pelo TST no Incidente de Assunção de Competência n° TST-IAC-5639-31.2013.5.12.0051 e o julgamento do RE nº 629.053 pelo E. STF, Tema 497, objeto deste artigo.

Passemos rapidamente pela decisão proferida no IAC-5639-31.2013.5.12.0051. O TST fixou interpretação vinculante e definiu a seguinte tese jurídica:

"É inaplicável ao regime de trabalho temporário, disciplinado pela Lei n.º 6.019/1974, a garantia de estabilidade provisória à empregada gestante, prevista no artigo 10, II, 'b', do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias."

A tese em comento é aplicada tão somente ao regime de trabalho temporário. Contrato temporário (da Lei nº 6.019/74) é espécie de contrato por tempo determinado (gênero). Contrato de experiência também é, por exemplo. Aos contratos a termo, como gênero, não se aplica o entendimento vinculante firmado no IAC-5639-31.2013.5.12.005, o qual se limita aos contratos temporários da Lei nº 6.019/74.

E o STF, ao julgar o RE nº 629.053 - Tema 497, fixou a seguinte tese:

"A incidência da estabilidade prevista no artigo 10, inciso II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa."

Diversos Tribunais Regionais do Trabalho, amparados na referida tese — mais precisamente no termo dispensa sem justa causa, passaram a adotar um pretenso entendimento de que houve a superação do item III da Súmula 244 do TST, e, assim, não mais subsistiria garantia no emprego às gestantes submetidas a contrato por prazo determinado, qualquer fosse a espécie.

A tese fixada pelo STF, contudo, não afeta contratos trabalhistas pactuados com predeterminação do prazo. É que, naquele julgamento, não se pôs à análise a modalidade de contratação, sendo a discussão, lá, centrada na ciência — ou não — do estado gestacional pela empregadora e pela própria empregada.

Mais do que não analisar a modalidade de contratação, a Suprema Corte reafirmou, expressamente, seu prisco entendimento de que a garantia provisória no emprego é devida às gestantes sujeitas a qualquer tipo de contrato, inclusive por prazo determinado.

O termo dispensa sem justa causa foi utilizado, ali, como sinônimo de ruptura contratual. O artigo 10, II, b do ADCT também utiliza o termo, e, frise-se, antes não se pretendia, ao menos não como hoje, prestigiar a estabilidade apenas nas hipóteses de contrato por prazo indeterminado.

A limitação de direitos que atualmente vem sendo perquirida por diversos operadores do direito, amparada no Tema 497, não foi pretendida pelo STF, decerto.

A garantia à gestante e ao nascituro é uma garantia excetiva, como há muito reconhecido. Essa garantia, conexa a preceitos constitucionais, transpassa a figura da unicidade e objetiva uma proteção plúrima: da maternidade, do nascituro, da mãe trabalhadora e de direitos constitucionais indisponíveis.

É por tais razões que não seria razoável crer que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese em comento, modificou sua própria jurisprudência pacífica e pretendeu prestigiar apenas a contratação por prazo indeterminado, retirando de todas as trabalhadoras submetidas a outras modalidades contratuais a garantia de emprego.

O julgamento do Tema 497 pelo STF, pois, não afeta a Súmula 244, III, do C. TST. Nesse sentido, inclusive, o TST vem julgando a matéria [1], com a observância do Tema 497 — STF, sempre assegurando às empregadas gestantes submetidas a contrato por prazo determinado a garantia provisória em seus empregos.