O Supremo Tribunal Federal (STF) determinou a inconstitucionalidade de elementos de uma lei complementar federal que transferiu a competência para a arrecadação do Imposto Sobre Serviços (ISS) do município que presta o serviço para o município que recebe o serviço. 

A decisão, que teve maioria dos votos, ocorreu no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 499 e das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 5835 e 5862, concluído em 2 de junho.

O assunto central era a legalidade de determinados itens da Lei Complementar (LC) 116/2003, modificados pela LC 157/2016. Estas modificações indicavam que o ISS deveria ser pago no município do consumidor do serviço, nos casos de planos de medicina em grupo ou individual, gestão de fundos e carteira de clientes, administração de consórcios, administração de cartão de crédito ou débito e de arrendamento mercantil (leasing).

Dúvidas na definição

Em 2018, o ministro Alexandre de Moraes, relator do caso, proferiu uma decisão liminar para interromper o efeito desses dispositivos. Sua justificativa era de que a nova norma deveria detalhar com precisão o conceito de "tomador de serviços", evitando assim a insegurança jurídica, a dupla tributação ou a tributação indevida.

Posteriormente, a LC 175/2020 identificou a figura do "tomador dos serviços" para as atividades mencionadas e uniformizou um sistema nacional para o cumprimento de obrigações relacionadas ao imposto municipal. As mudanças trazidas por essa norma foram, portanto, incluídas nas ações.

A luta pela clareza fiscal

Ao dar seu voto pelo deferimento do pedido, o ministro Alexandre de Moraes argumentou que a LC 157/2020 não caracterizou adequadamente o tomador dos serviços nas situações em questão. Na sua opinião, isso preserva o estado de incerteza jurídica mencionado na análise liminar. Para ele, é essencial uma norma que proporcione segurança jurídica, não o oposto, “sob o risco de retrocesso em um tema tão sensível ao pacto federativo”.

Questões não resolvidas

Segundo o ministro, as inconsistências levantadas pelos autores das ações permanecem. Para planos de saúde, a lei identificava como tomador a pessoa física associada à operadora, porém, persistia a incerteza sobre se seu domicílio seria o registro do cliente, o domicílio civil ou fiscal.

No caso da gestão de consórcios e fundos de investimento, o tomador seria o cotista. Entretanto, o ministro pontuou que não foram resolvidas questões relativas ao cotista residindo fora do país ou possuindo mais de um domicílio. Quanto à gestão de cartões e ao arrendamento mercantil, ainda há incertezas sobre o real local de domicílio do tomador, permitindo a legitimidade de mais de um sujeito ativo.

Portanto, na visão do relator, as incertezas geradas pelas normas continuam a alimentar o potencial conflito fiscal. “Apenas com uma definição precisa e abrangente de todos os aspectos da hipótese de incidência podemos ter previsibilidade e evitar conflitos de competência em matéria tributária”, afirmou.

Finalmente, o ministro reconheceu como "meritória" a introdução de um sistema padrão nacional de obrigações acessórias do ISS pela LC 157/2020. No entanto, como sua implementação está diretamente ligada aos outros dispositivos questionados, ela também é inconstitucional.

Os ministros Nunes Marques e Gilmar Mendes, que acreditavam que a LC 157/2020 tinha resolvido as insuficiências apontadas na decisão cautelar, foram vencidos.