Em situações onde o contribuinte do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) não tenha sido chamado para participar do processo de avaliação do valor do imóvel, a justiça de São Paulo tem suspendido a cobrança do imposto feita por prefeituras e capital.

Vale destacar que a definição é considerada relevante, uma vez que o valor do imóvel determina a base de cálculo do imposto, que corresponde a 3% do valor entre o valor de transação e o valor venal de referência em São Paulo.

Foi em fevereiro de 2022 que a disputa surgiu depois do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ter definido que o ITBI deve recair sobre o valor de mercado de imóvel, e não sobre o valor venal do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) ou o de referência, presumido pelo Fisco baseando nas estimativas de mercado.

“Normalmente, são maiores que o valor da transação”, afirma o advogado Eduardo Natal, destacando que o ITBI, que varia entre 2% e 3% sobre o valor de venda, possui um peso significativo na receita das prefeituras.

Tendo como exemplo, na cidade de São Paulo, foram arrecadados R$ 3,2 bilhões no ano passado, equivalente a 6,7% dos R$ 47,7 bilhões com impostos, contribuições e taxas. Vale ainda frisar que, no mesmo ano, as autuações de ITBI somaram R$ 167,1 milhões. O montante inclui o valor do tributo mais a multa.

A decisão que o STJ chegou, apesar de ter sido proferida em recurso repetitivo, não impediu as disputas com relação à base de cálculo do imposto, que era exigido pelos municípios em operações de compra e venda de imóveis.

Segundo relatos de advogados, o que tem acontecido é que, na esteira da decisão do STJ, os contribuintes recolhem o imposto baseando-se no valor de mercado do imóvel. Apesar disso, as prefeituras, com de SP, não concordam com o preço declarado e exigido a diferença do imposto.

Conforme dize, fazem isso baseando em procedimento de arbitramento do valor do imóvel. O grande obstáculo, acrescentam os tributaristas, é que o contribuinte não tem sido chamado para participar desse processo administrativo, levando com que a justiça suspenda ou cancele as autuações fiscais.

“A Prefeitura de São Paulo, por exemplo, pode e deve fiscalizar. O problema é que está autuando os contribuintes de maneira arbitrária e contrária à lei porque não está concedendo o direito ao contraditório”, afirma o advogado Vinicius de Barros.

Conforme Natal, isso também tem ocorrido em outras capitais. “Não é possível desconsiderar a boa-fé na operação sem que se dê ao contribuinte o direito prévio de justificar o preço praticado”, diz ele.

Em agosto deste ano, a justiça paulista analisou um caso em que o contribuinte declarou a venda do imóvel em R$ 838 mil e recolheu cerca de R$ 26,1 mil de imposto. A prefeitura o autuou. Após isso, foi decidido que o valor correto do imóvel seria de R$ 1,2 milhão e que deveriam ter sido recolhidos R$ 36 mil de imposto. Foi feita a cobrança da diferença mais a multa. O valor total da cobrança chegou a R$ 14,7 mil.

“O que o cliente discorda. Mas a avaliação é feita administrativamente sem comunicar o contribuinte para que apresente elementos ou impugne o laudo”, diz Barros.

A juíza Fernanda Pereira de Almeida Martins, da 9ª Vara de Fazenda Pública da capital paulista, quando analisou esse caso, suspendeu liminarmente a cobrança da dívida, que já havia sido protestada em cartório. 

“A autora alega que não lhe foi dada a oportunidade de exercício do contraditório e da ampla defesa em processo administrativo que resultou na apuração da diferença a ser paga a título de ITBI, apesar de haver decisão judicial onde se determinou o recolhimento com base no valor da transação. Desta forma, como não se pode exigir da autora a prova de fato negativo, bem como se deve presumir a boa-fé dos litigantes, entendo ter sido demonstrada a probabilidade do direito”, afirma.

Vale destacar que o entendimento também tem sido favorável ao contribuinte quando já chegaram ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). 

Na 15ª Câmara de Direito Público, em decisão recente, anulou, por unanimidade, um auto de infração de R$ 40 mil contra uma empresa imobiliária, além de condenar o município ao pagamento de danos morais no valor de R$ 8 mil pelo protesto indevido do débito em cartório.

De acordo com o relator e desembargador Amaro Thomé, o STJ, no recurso repetitivo, acabou estabelecendo que o valor da transação declarado pelo contribuinte deve ser presumido com ajuste com o valor de mercado.

Thomé ainda acrescenta que a declaração só pode ser afastada por meio de processo administrativo próprio.

“Muito embora o município alegue a existência de procedimento prévio, o fato é que não há qualquer elemento nos autos que indique ter havido a adoção de qualquer expediente tendente a apurar o valor correto, tampouco que tenha sido franqueado ao contribuinte o direito de se manifestar ou prestar os esclarecimentos necessários em sede administrativa, daí porque a cobrança se mostra indevida”, diz, no voto.

Para a advogada Isabella Tralli, é excepcional o procedimento de arbitramento do valor usado como base de cálculo do tributo. Ela ainda afirma que o Fisco está autorizado a fazê-lo, pelo artigo 148 do Código Tributário Nacional (CTN), quando há indícios de omissão ou má-fé na declaração do contribuinte.

“Mas deve ser feito por processo regular, o que pressupõe que o contribuinte seja intimado e tenha a oportunidade para apresentar defesa, ainda que seja por petição simples dizendo que discorda do cálculo da prefeitura”, afirma Tralli.

Para o advogado Natal, as decisões da Justiça de São Paulo acabam refletindo na correta definição dada ao tema pelo STJ.

“Na medida em que afasta o unilateral e prévio arbitramento fiscal em detrimento dos efetivos valores praticados na transmissão imobiliária.”

A Prefeitura de São Paulo, ao ser questionada pelo Valor Econômico sobre não chamar os contribuintes para participar do processo de arbitramento, respondeu, em nota, pela Secretaria Municipal da Fazenda, que todo o contribuinte que recebe um auto de infração de ITBI pode, dentro do prazo de 30 dias da data da notificação, entrar com impugnação administrativa.

Nesse momento, “poderá contestar quaisquer aspectos da exigência fiscal, inclusive a utilização do valor arbitrado como base de cálculo, bem como apresentar avaliação contraditória ou quaisquer outras provas que possam dar sustentação às suas alegações”.

Com informações do Valor Econômico