Ao compreender que a sentença determinada no tribunal de origem não indicou a gravidade concreta do crime que justificasse a fixação de reclusão mais gravosa, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, converteu o regime de pena fechado para semiaberto de um réu por tráfico de drogas.

^FreepikRéu teve minorante afastada, já que ficou demonstrada a dedicação dele ao crime 

O homem foi condenado a cinco anos de prisão, em regime inicial fechado, pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJ-MG). Ele e outro homem foram presos com 42 kg de maconha e 666 gramas de crack.

Ao STJ, a defesa sustentava o reconhecimento da ilicitude de todas as provas derivadas do acesso não autorizado ao conteúdo armazenado no aparelho celular de um corréu, com a consequente nulidade da ação penal e absolvição do réu. Além disso, a defesa pedia o reconhecimento do tráfico privilegiado e a aplicação da minorante prevista na Lei de Drogas (artigo 33, 4º, da Lei 11.343/2006).

Ao analisar o caso, Fonseca ponderou que o réu não sustentou, no tribunal de origem, a ilicitude das provas.

"Não demonstrado pela defesa, por meio documental ou mesmo nas razões da impetração, que o referido tema foi tratado na Corte de origem, afigura-se inviável e vedada a análise pretendida, sob pena de indevida supressão de instância. Como é cediço, Matéria não enfrentada na Corte de origem não pode ser analisada diretamente neste Tribunal Superior, sob pena de supressão de instância", disse Soares da Fonseca.

O ministro não reconheceu a incidência da minorante do tráfico privilegiado pois, segundo o TJ-MG, ficou demonstrada a dedicação do réu à atividade criminosa, "tendo em vista as condições de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos, além da apreensão de petrechos empregados na prática habitual do crime de tráfico".

Quanto à aplicação do regime prisional inicial, o ministro lembrou que, desde o julgamento do Habeas Corpus 111.840/ES pelo Supremo Tribunal Federal, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para condenados por crimes hediondos e equiparados.

"A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta. Não obstante, no caso, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, não incidiu a agravante da reincidência, e o Tribunal não indicou gravidade concreta do crime apta a ensejar a fixação de regime mais gravoso", destacou o ministro.

Diante disso, o ministro determinou que o regime de cumprimento da pena deve ser o semiaberto.

O réu foi representado pelo advogado Welliton Aparecido Nazario, sócio do escritório Nazario & Lima Sociedade de Advogados.

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HC 847.435