Possibilidade de exclusão do ICMS-Difal da base de cálculo pode ficar em limbo jurídico.

As duas turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiram que a exclusão do diferencial de alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS-Difal) da base de cálculo do Programa de Integração Social/Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (PIS/Cofins) deve ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), uma vez que envolve discussão constitucional.

Sendo assim, como as duas turmas se negaram a julgar o tema, a possibilidade de exclusão do imposto da base de cálculo do PIS/Cofins corre risco de ficar em um limbo jurídico.

Apesar disso, ainda existem decisões recentes, dos ministros Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Rosa Weber, entendendo que o tema deve ser discutido no STJ.

Quando ocorreu o julgamento desta tese, o Supremo decidiu pela exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins, em repercussão geral.

Com esse critério, os contribuintes foram à Justiça pedir a exclusão do Difal do ICMS do cálculo das contribuições. 

Nesta terça-feira (17), o tema foi julgado, pela primeira vez, na 2ª Turma do STJ. 

Vale destacar que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) recorreu contra a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4).

O procurador da Fazenda Nacional, Leonardo Quintas Furtado, na sessão, disse que o Difal é diferente do ICMS, já que este é recolhido pelo responsável tributário na sistemática de substituição tributária.  

Para Furtado, esses valores nunca estiveram na base de cálculo do PIS/Cofins, sendo assim, eles não poderiam ser excluídos da conta.

Além de Furtado, em seguida, o relator e ministro Mauro Campbell foi sucinto em seu voto sobre o tema.

Campbell entende que o caso trata de desdobramentos do Tema 69, já julgado pelo STF, em repercussão geral, e que, por esse motivo, seria matéria constitucional, sendo assim, o mérito não poderia ser analisado.

Conforme o entendimento do advogado que assessora a Metalúrgica Mor, Maurício Levenzon Unikowski, o resultado já era esperado, uma vez que vai na mesma linha dos julgamentos da 1ª Turma. Diante disso, por ora, fica valendo a decisão do TRF-4, favorável ao contribuinte.

De maneira geral, o cenário atual nos TRFs tem sido desfavorável aos contribuintes. 

“Os contribuintes não têm tido muito respaldo na jurisprudência, o que ao meu ver teria que ser favorável, uma vez que o Difal nada mais é que o próprio ICMS”, diz Unikowski.

Vale ainda destacar que no Supremo existe uma decisão do mês de agosto do ministro Luís Barroso. Segundo o mesmo afirmou, “o Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que a questão debatida nos autos acerca da inclusão do ICMS-Difal na base de cálculo do PIS e Cofins não tem natureza constitucional”.

Barroso, ainda em sua decisão, cita precedentes da ministra Rosa Weber e um de autoria própria.

De acordo com a advogada Maria Andreia dos Santos, essa decisão do ministro Barroso pode ser considerada bem categórica ao definir o retorno dos autos para o STJ. 

“Vai ser agora realmente uma confusão processual com ambas as Cortes não analisando o tema”, diz ela.

Santos ainda acrescenta que, agora, será necessário conferir qual será a decisão do STJ diante dessa “devolução” dos autos pelo STF. Conforme ela, o STJ poderia ter apreciado a questão de base, uma vez que avaliaria se o ICMS-Difal é semelhante ao ICMS.

Durante as decisões da ministra Weber, a mesma afirma que, para ultrapassar o entendimento do tribunal de origem, “seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário”.

O ministro Fux, no início deste mês de outubro, se manifestou sobre o tema, analisando que o Plenário do Supremo, no julgamento, decidiu ser infraconstitucional a controvérsia sobre a inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais, bem como também recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS/Cofins. 

Em vista disso, Fux entendeu que seria o caso do ICMS-Difal na base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins.

Assim como entende Unikowski, apesar de serem decisões monocráticas do STF, não é fácil reverter esse posicionamento nas turmas. Segundo ele, iniciou a formação de uma tendência no Supremo para não admitir esses recursos.

Com informações do Valor Econômico