O início de 2024 traz a lembrança de um dos temas mais debatidos no ano que se passou: a aplicação das regras da anterioridade nonagesimal e anual ao Decreto nº 11.374/2023, que revogou o desconto concedido pelos Decretos nº 11.321 e 11.322 às alíquotas de AFRMM, PIS e Cofins. Apesar do entendimento do STF ao referendar a medida cautelar na ADC 84, que afastou a aplicação da anterioridade, ainda há possibilidade de superação (overruling) no julgamento de mérito e de distinção (distinguishing) em relação ao AFRMM.

 

 

Todavia, com a publicação do Decreto nº 11.374, no dia 2 de janeiro de 2023, foram revogados os Decretos nº 11.321 e 11.322 e reestabelecidas as alíquotas de PIS e Cofins sobre receitas financeiras para 0,65% e 4%, e as alíquotas de AFRMM para 8% e 40%. Como o Decreto nº 11.374 previa a entrada em vigor na data da sua publicação, surgiu a controvérsia acerca da aplicação das regras da anterioridade nonagesimal e anual às alterações promovidas.

Não há dúvidas acerca do teor dos dispositivos constitucionais: ao AFRMM, que é uma contribuição de intervenção no domínio econômico (Cide)[2], aplicam-se as regras da anterioridade anual e nonagesimal[3], nos termos do artigo 149, caput[4] c/c artigo 150, III, “b” e “c” da CRFB/1988[5]; ao PIS e à Cofins, que são contribuições destinadas à seguridade social, aplica-se apenas a anterioridade nonagesimal[6], conforme o artigo 195, § 6º da CRFB/1988[7].

A controvérsia diz respeito, então, à adequada interpretação das expressões “modificar” e “aumentar tributo”, prevista pela Constituição, em face das alterações promovidas pelos sucessivos decretos. Na visão da Fazenda Nacional, o Decreto nº 11.374 não efetivamente majorou tributo, seja porque os Decretos nº 11.321 e 11.322 nem sequer chegaram a ser aplicados, seja porque não teria havido surpresa ou quebra da confiança legítima dos contribuintes.

Por sua vez, os contribuintes sustentam que os decretos revogados chegaram a produzir efeitos (ao menos no dia 1º de janeiro), sendo suficiente para a aplicação da anterioridade. Assim, foram ajuizadas diversas medidas judiciais para assegurar o direito ao recolhimento de PIS e Cofins com alíquotas reduzidas no período de 90 dias (até o dia 1º de abril de 2023) e ao desconto de 50% de AFRMM até o final do exercício de 2023. Algumas dessas ações tiveram êxito inicial, resultando em decisões liminares e antecipações de tutela.

Em paralelo, foi ajuizada a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 84, pelo presidente da República, para declarar a constitucionalidade dos dispositivos do Decreto nº 11.374 que revogaram o Decreto nº 11.322, reestabelecendo as alíquotas de 0,65% e 4% de PIS e Cofins sobre receitas financeiras. No dia 8 de março, o ministro relator Ricardo Lewandowski concedeu medida cautelar, referendada pelo plenário do STF em 9 de maio de 2023, para suspender, até o exame de mérito da ação, a eficácia das decisões judiciais que possibilitaram a aplicação das alíquotas reduzidas de PIS e Cofins.

Em seu voto, o ministro relator destacou que não houve aumento de tributo, já que, durante a exígua vigência do Decreto nº 11.322, não houve um dia útil sequer para possibilitar auferimento de receita financeira e, portanto, não teria ocorrido o fato gerador do PIS e da Cofins com aplicação de alíquotas reduzidas. Além disso, o Decreto nº 11.374 não teria violado os princípios da segurança jurídica e da não surpresa, norteadores da anterioridade, pois, desde 2015, o contribuinte já estava sujeito às alíquotas de 0,65% e 4%.

O ministro Alexandre de Moraes acompanhou o relator, porém foi mais enfático ao ressaltar que a incidência da anterioridade nonagesimal não seria absoluta, podendo ser flexibilizada nos casos em que o montante do tributo devido é impactado por questões alheias à sua exação, como nos casos do diferimento da norma que permite a compensação de créditos de ICMS[8] e da redução ou extinção de desconto para pagamento do tributo em parcela única[9].

O ministro Gilmar Mendes também acompanhou o relator, porém sob fundamento diverso, no sentido de que o Decreto nº 11.322 seria inconstitucional por desvio de finalidade e excesso de poder legislativo, já que concedeu expressivo benefício fiscal, no último dia do mandato, podendo inviabilizar o governo seguinte. Assim, não foram observados os princípios da administração pública, como a colaboração e da continuidade da gestão fiscal responsável.

Por outro lado, o ministro André Mendonça apresentou divergência ao entendimento do relator, defendendo que a anterioridade nonagesimal é garantia fundamental do contribuinte, consagrada pelo STF. Além disso, no presente caso, seria inafastável a aplicação da anterioridade, em razão da eficácia do Decreto nº 11.322/2022 entre os dias 1º de janeiro de 2023 e 2 de janeiro de 2023, além da previsão expressa de repristinação pelo Decreto nº 11.374/2023, que reestabeleceu as alíquotas vigentes antes do Decreto nº 11.322.

A ministra Rosa Weber acompanhou a divergência instaurada, acrescentando que a anterioridade possui caráter de verdadeira regra jurídica, consagrada pela Constituição, não cabendo ao Poder Judiciário realizar qualquer tipo de ponderação no tocante à sua aplicabilidade. Contudo, esse posicionamento restou vencido por maioria de votos.

A decisão comporta diversas ponderações. Em primeiro lugar, o fato gerador do PIS e a Cofins sobre receitas financeiras não é mensal e tampouco ocorre apenas nos dias com expediente bancário, e a anterioridade não é um princípio, mas uma regra objetiva que não pode ser relativizada ou ponderada. Esses argumentos não foram devidamente debatidos pelo STF, que apreciou o tema apenas em cognição sumária, sem a oportunidade de amadurecimento da discussão nas instâncias ordinárias e o efetivo exercício do contraditório.

Em segundo lugar, a medida cautelar na ADC 84 já perdeu a eficácia após o decurso do prazo de 180 dias sem o julgamento de mérito, nos termos do artigo 21, parágrafo único da Lei nº 9.868/1999[10]. Assim, não há justificativa para a negativa de seguimento aos recursos extraordinários que versam sobre o mesmo tema (vide RE 1.469.317, RE 1.453.691, entre outros), devendo haver ao menos a suspensão dos processos até o julgamento de mérito da ADC 84.

Ademais, ainda que o referendo da medida cautelar na ADC 84 seja entendido como um precedente vinculante, nos termos do artigo 927 do CPC, não deveria ser aplicada indistintamente ao AFRMM, como está sendo feito atualmente pelo STF (vide RE 1.462.835, RE 1.467.398, entre outros), sendo cabível a técnica da distinção (distinguishing). Isso porque não se aplica o argumento principal do voto vencedor na medida cautelar, qual seja, de que não teria havido um dia útil para a ocorrência do fato gerador do PIS e da Cofins.

Contudo, no caso do AFRMM, o fato gerador é o início efetivo da operação de descarregamento da embarcação em porto brasileiro, nos termos do artigo 4º da Lei nº 10.893/2004. Considerando-se que vários portos no Brasil, a exemplo do porto de Santos, funcionam de forma ininterrupta, 24 horas por dia, sete dias por semana, 365 dias no ano[11], é evidente a ocorrência do fato gerador do tributo no dia 1º de janeiro de 2023. Nesse dia, portanto, houve a aplicação do desconto de 50% nas alíquotas do AFRMM. E, com a revogação do Decreto nº 11.321, no dia 2 de janeiro de 2023, houve a majoração da carga tributária, que justifica a aplicação da regra da anterioridade anual.

As regras da anterioridade anual e nonagesimal constituem garantias fundamentais dos contribuintes, que não podem ser flexibilizadas, salvo por exceção expressa trazida no texto constitucional. Assim, não cabe ponderar se o contribuinte foi ou não surpreendido com a majoração de tributos, ou se a majoração de alíquotas durou apenas um dia ou um ano. Afinal, regra é regra!

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[1] Art. 6º O AFRMM será calculado sobre a remuneração do transporte aquaviário, aplicando-se as alíquotas de:

I – 8% (oito por cento) na navegação de longo curso;

II – 8% (oito por cento) na navegação de cabotagem;

III – 40% (quarenta por cento) na navegação fluvial e lacustre, por ocasião do transporte de granéis líquidos nas Regiões Norte e Nordeste;

IV – 8% (oito por cento) na navegação fluvial e lacustre, por ocasião do transporte de granéis sólidos e outras cargas nas Regiões Norte e Nordeste.

[2] O STF há tempo já reconheceu a natureza do AFRMM como CIDE (vide RE 177.137, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, j. 24/05/1995, DJ 18/04/1997).

[3] O STF firmou entendimento, à luz da Constituição anterior, de que a regra da anterioridade não se aplicaria ao AFRMM (RE 111.357, Rel. Min. Francisco Rezek, Segunda Turma, j. 16/06/1987, DJ 14/08/1987). Todavia, após a Constituição de 1988, esse entendimento não prevaleceu.

[4] Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

[5] Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…)

III – cobrar tributos: (…)

1. b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
2. c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

[6] O STF reconheceu a aplicação da regra da anterioridade nonagesimal quando há a redução e o reestabelecimento das alíquotas de PIS e Cofins por meio de decreto (RE 1.043.313, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 10/12/2020, DJe 25/03/2021).

[7] Art. 195 § 6º As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, “b”.

[8] STF, RE 601.967, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórd. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 18/08/2020, DJe 04/09/2020.

[9] STF, ADI 4.016 MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 01/08/2008, DJe 24/04/2009.

[10] Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.