Nas últimas semanas, de forma bastante frequente, temos discutido a questão da mediação e da arbitragem tributária e aduaneira. No começo de abril, aliás, nós duas, acompanhadas pela Camila Tapias, participamos de um debate sobre o tema promovido pelo grupo “Mulheres no Tributário” [1]. Tendo em conta a importância e a atualidade, resolvemos juntas trazer o tema para esta coluna, agora com uma perspectiva mais aduaneira.

 

Contudo, antes de adentrar nesse assunto, gostaríamos de comentar que a especialização no Carf, anunciada nesta coluna, se concretizou! [2] No dia 18 de abril, houve a solenidade de lançamento das turmas aduaneiras no Carf, com a assinatura de portaria que define essa especialização: são duas turmas ordinárias na 3ª Seção que julgarão de forma preferencial as lides sobre matéria aduaneira. Importante iniciativa para a produção de decisões mais céleres e adequadas tecnicamente. Vale comemorar!

Voltando à mediação e à arbitragem, conforme observado em artigo anterior [3], após a aprovação da reforma tributária, vivemos um momento muito importante, com uma expectativa que mistura, por um lado, preocupações com a grande quantidade de lides tributárias e aduaneiras que emperram os tribunais — problema que tende a aumentar com a reforma tributária e a vinda de novas leis complementares da reforma —,[4] mas, por outro lado, com uma disposição para discutir e aprimorar esse novo sistema tributário, para torná-lo mais justo, eficiente e eficaz.

E é nesse diapasão que aparecem a mediação e a arbitragem, com o escopo de produzir soluções mais adequadas, em termos de qualidade, equidade e celeridade, aos litígios tributários e aduaneiros.

O Projeto de Lei do Senado nº 2.485/2022, que trata da mediação tributária, e o Projeto de Lei do Senado nº 2.486/2022, sobre a arbitragem tributária e aduaneira, vieram no bojo de sete anteprojetos de lei sobre processo tributário elaborados pelo grupo intitulado “Comissão de Juristas” [5], resultado do Ato Conjunto do então presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Luiz Fux, e o presidente do Senado, senador Rodrigo Pacheco, cuja coordenação ficou a cargo da ministra Regina Helena Costa e tendo o professor Marcus Lívio Gomes como relator da “Subcomissão para Reforma do Processo Tributário”. [6]

As proposições visaram a dinamizar, unificar e modernizar o processo tributário (administrativo e judicial) nacional. Verifica-se que esse conjunto de projetos de lei volta aos holofotes do Legislativo e da academia este ano, com a perspectiva de que possam ser votados ainda no primeiro semestre de 2024, agora, sob relatoria do senador Efraim Filho.

Segundo Relatório do Conselho Nacional de Justiça de 2022, [7] 35% dos processos no Judiciário são tributários e 65% das execuções também são tributárias. Ou seja, a ineficiência do sistema tributário não apenas implica dificuldade na arrecadação e na solução dos problemas tributários, mas também atravanca todo o Judiciário, prejudicando a persecução dos demais direitos, inclusive dos fundamentais. Na seara administrativa, a situação não está melhor, apenas no Carf, o valor sob litígio atingiu a cifra de R$ 1,17 trilhão. [8]

Por outro lado, há atualmente grande preocupação em aumentar a eficiência e a eficácia do contencioso tributário; temos indicado as importantes mudanças estruturais do Carf, incluindo a especialização aduaneira e a portaria de gênero, como relevantes avanços.

Nesse contexto, o objetivo dos projetos de lei que trazem a mediação e a arbitragem para a seara tributária e aduaneira não é concorrer com o processo administrativo ou com o processo judicial fiscais. Ao contrário, é ajudar a aprimorar o contencioso, auxiliando nessa fase de início de aplicação das normas da reforma tributária (que subsistirá em concomitância com o sistema atual por largo tempo) e permanecendo para consolidar um novo e melhor sistema tributário brasileiro.

Por sua vez, quando tratamos de comércio exterior, estamos no âmbito de transações econômicas internacionais, nas quais os países, e respectivos setores privados, figuram não somente como partes, mas também como concorrentes. Isso exige muito mais estratégia, agilidade e atualização para acompanhar os movimentos e necessidades impostos pelo fluxo internacional de mercadorias e de recursos e investimentos.

Onerando pesadamente a produção, não oferecendo respostas rápidas e adequadas para os litígios, sendo ineficiente na desoneração das exportações, o sistema tributário brasileiro não apenas compromete a competitividade internacional dos produtos brasileiros, mas também prejudica o planejamento dos negócios, a atração de investimentos e o próprio crescimento econômico e social do país.

Para o setor privado, para um investidor, uma carga tributária alta sobre seu negócio representa uma necessidade de controle e organização do negócio de forma mais cautelosa, a fim de manter a lucratividade. No entanto, leis de complexa interpretação, litígios que se arrastam por décadas, soluções jurídicas imprevisíveis e contraditórias dificultam a organização e a segurança do negócio, muitas vezes, inviabilizando-o.

No mesmo sentido, no que concerne especificamente à matéria aduaneira, cujo contencioso costuma ter deslinde igual ou similar à tributária, a demora da solução de uma lide pode impossibilitar não somente negócios importantes para o setor privado e para o próprio governo brasileiro, mas impactar no fluxo internacional, afastando-nos dos grandes players.

Não é à toa que o Brasil, apesar de estar entre as dez maiores economias do mundo, ser o sexto país em termos de população e o quinto maior país do mundo em território, não tem figurado entre os 20 países que mais participam do comércio internacional; ao contrário, tem ficado com aproximadamente do 1% do comércio internacional. [9]

Nesse ponto, cumpre lembrar que o Brasil está prestes a se tornar membro na OCDE, está em processo avançado de negociação de acordo comercial com a União Europeia e ainda se encontra em fase de implementação efetiva de modernos tratados internacionais aduaneiros (como a CQR/OMA e o AFC/OMC), o que configura maior abertura econômica.

No entanto, se essa abertura vier sem maior eficiência no sistema tributário e aduaneiro, no contencioso administrativo fiscal, isso é preocupante. Nesse contexto, a liberalização pode não trazer resultados positivos, pelo contrário, sem competitividade, iremos importar mais e não conseguiremos exportar na mesma medida. Ou seja, a tendência é perder riquezas, empregos e acirrar um processo de desindustrialização que já graça no país.

Volvendo-nos especificamente aos PLs, cumpre anotar que o PL do Senado nº 2.485/2022 trata somente da mediação tributária. Temos enfatizado nas discussões desse PLP com o Legislativo e em eventos acadêmicos, que é preciso que se agregue a matéria aduaneira.

Vale lembrar que a solução de litígios via mediação é a mais desejada, por permitir que as partes se aproximem, conheçam a posição uma da outra e cheguem a uma decisão consensual — ou seja, não imposta — e muito mais rápida.

Anote-se que, se precisamos de soluções céleres sem comprometimento da justiça, qualidade e tecnicidade para questões tributárias, isso é ainda mais premente na seara aduaneira, que se relaciona diretamente com o dinâmico e competitivo comércio internacional.

Na mediação, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacional também poderão propor a medida alternativa. O sujeito passivo não precisará estar representado por terceiro. As hipóteses passíveis de solução alternativa serão definidas em ato conjunto do advogado-geral da União e do ministro da Economia.

Prazo

Uma vez instaurada a mediação, o prazo administrativo ou judicial ficará suspenso por 30 dias, prorrogável por igual período. A mediação poderá ser instaurada ainda no curso do procedimento fiscal e, acaso estabelecido o dever de pagar o tributo, terá o sujeito passivo direito à redução de 70% no valor da penalidade prevista no artigo 44, inciso I, da Lei 49.430/1997 e, uma vez não cumprido o acordado, o débito será diretamente inscrito em dívida ativa.

O PL 2.485, por seu turno, já prevê a arbitragem tributária e também aduaneira. É necessário evidenciar que a arbitragem precisa envolver também todas as questões aduaneiras pecuniárias, bem como o perdimento de mercadorias, veículos e moeda. Importante contemplar ainda na arbitragem (e também na mediação) as medidas de defesa comercial, em relação à quais são comuns litígios de elevado valor, na maioria das vezes envolvendo classificação fiscal das mercadorias importadas.

A arbitragem tributária e aduaneira poderá ser instaurada desde a ciência do auto de infração e caberá à Administração Pública a eleição da temática passível de submissão a tal método. O “compromisso arbitral” inaugura o procedimento e representa o marco interruptivo da prescrição.

Não será passível sua aplicação por equidade, quanto à discussão de constitucionalidade ou discussão de lei em tese, bem como, resta vedada sentença que resulte em regime especial, diferenciado ou individual de tributação, de modo direto ou indireto.

Devem ser observados os precedentes vinculantes e de repercussão geral, sob pena de nulidade da decisão arbitral e a decisão deverá ser proferida em doze meses, prorrogável por igual período.

O texto do PLP estabelece três momentos em que permite a redução da multa, quanto mais próximo do início da ocorrência do evento sujeito à tributação, maior a redução (60% antes da ciência do auto de infração, 30% após tal prazo e antes da primeira decisão administrativa e 10% antes da decisão de segunda instância, da inscrição em dívida ou da citação da Fazenda em processo judicial).

Os dois projetos de leis inovam o sistema jurídico, fundam-se na consensualidade das partes envolvidas e permitem dúplice solução; primeiro, estimulam a prevenção consensual de conflitos em âmbito administrativo e judicial. Em segundo, à resolução dos litígios já instaurados. Esta função será primordial para redução do estoque de litígios do atual sistema tributário sobre o consumo, ao lado de outros fenômenos como a transação e o negócio jurídico processual.

Ambos os projetos contam com a possibilidade de presença de mediadores e árbitros internos e externos aos quadros do ente público titular do crédito público. Abre-se aqui uma nova vertente de atuação aos profissionais da iniciativa privada.

No que vale anotar que hoje a mediação aplica-se somente à União Federal, mas, do lado do sujeito passivo, é possível e permitido que seja representado por coletividade, entidades de classe ou associações; já a arbitragem é válida para todos os entes públicos de direito interno (municípios, estados e União), bem como, a conselhos profissionais e à Ordem dos Advogados do Brasil. Eis que tais entidades contribuem muito com a alta litigiosidade nos tribunais brasileiros.

Assim, a expectativa é que a mediação e a arbitragem passem pelo Legislativo e possam ser aplicadas para matérias tributárias e também aduaneiras, agregando mais justiça, agilidade e qualidade ao contencioso brasileiro e trazendo muitos resultados positivos para o país. Vamos acompanhar os projetos de lei!