Inicialmente, a 4ª Vara do Trabalho de Campinas considerou válida a indenização da cláusula convencional. No entanto, o TRT da 15ª Região excluiu a condenação ao pagamento da multa por entender que a negociação restringiu a liberdade contratual e o princípio da livre concorrência, senão vejamos:

Data vênia do entendimento originário, não se vislumbra, a partir do teor da cláusula em destaque, o equilíbrio entre os princípios constitucionais, na medida em que impõe flagrante restrição à liberdade de contrato, ao vedar a substituição de empregados por ‘portarias virtuais’, ferindo, ademais, o princípio da livre concorrência, ao limitar a atuação das empresas prestadoras de serviços de monitoramento virtual.

Não se olvide, ainda, que o princípio da livre iniciativa, previsto no artigo 1º, inciso IV, da Constituição Federal, garante não só o livre exercício de qualquer atividade econômica, a liberdade de trabalho, ofício ou profissão, como, também, a liberdade contratual, de modo que uma cláusula que interfira na forma de contratação dos serviços a serem prestados só pode ser tida como inconstitucional, em especial, quando, além de invadir a liberdade privada, estabelece proibição da forma de atuação que acaba por deter a concorrência.

 

(TRT-15 – RORSum: 0011307-80.2019.5.15.0053, Relator: REGIANE CECILIA LIZI, 10ª Câmara, Data de Publicação: 30/05/2021)

O TST por sua vez, reformou o acórdão regional, citando o Tema 1.046 do repertório de repercussão geral do STF, que firmou tese vinculante no sentido de que:

“são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis” (leading case ARE 1121633, Relator Ministro Gilmar Mendes).

Para o relator, ministro Alberto Bastos Balazeiro, se os direitos disponíveis do trabalhador podem ser mitigados por meio de negociação coletiva, as categorias profissionais e econômicas também poderão, mediante negociação, atenuar os direitos de transação empresarial:

Nesse contexto, não há como se atribuir à liberdade de contratação caráter de tamanha indisponibilidade que impeça a inserção de balizas por meio de negociação coletiva em que as próprias empresas tenham sido devidamente representadas pelo sindicato da categoria econômica. Seria, em última análise, conferir aos empregadores grau de hipossuficiência e indisponibilidade de direitos que, reitere-se, a jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal não admite para os trabalhadores e seus respetivos direitos sociais. (TST – RR: 0011307-80.2019.5.15.0053, Relator: Alberto Bastos Balazeiro, Data de Julgamento: 16/04/2024, 3ª Turma, Data de Publicação: 19/04/2024)

 

O voto proferido no TST ainda observou a previsão constitucional relativa à proteção ao trabalhador em face da automação (inciso XXVII, artigo 7º) e o princípio da busca do pleno emprego (inciso VIII, artigo 170).

Spacca

A previsão de uma penalidade pela implantação de portarias virtuais, como dito, vem sendo objeto de negociação em convenções coletivas de trabalho, firmadas entre os sindicatos de empregadores e empregados, como se verifica da cláusula 36ª da Convenção Coletiva de Trabalho de 2023/2024, do Sindicato dos Condomínios de Prédios e Edifícios Comerciais, Industriais, Residenciais e Mistos Intermunicipal do Estado de São Paulo (Sindicond) e o Sindicato Empregados de Edifícios de São Paulo (Sindifícios), que dispõe:

MÃO-DE-OBRA TEMPORÁRIA/TERCEIRIZAÇÃO

CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA

REGULAMENTAÇÃO DO MONITORAMENTO A DISTÂNCIA

A fim de preservar postos de trabalho, bem como garantir a segurança e bem-estar de condôminos e moradores de edifícios e condomínios, as partes convenentes decidem regulamentar a implantação e/ou substituição de empregados de portaria – trabalho presencial – por centrais e/ou sistemas de monitoramento remoto de controle de acesso e/ou “portarias virtuais”.

Parágrafo Primeiro: A presente cláusula tem por fundamento o princípio da autonomia coletiva privada e o direito social previsto no artigo 7º, XXVII da CF/88, que possui eficácia direta e imediata na proteção do emprego e mercado de trabalho em face dos prejuízos que a automatização vem causando aos trabalhadores.

 

Parágrafo Segundo: Trata-se do exercício de direito pelo empregador, que ao optar por exercê-lo, a fim de preservar postos de trabalho, bem como garantir a segurança e bem-estar de condôminos e moradores de edifícios e condomínios, deverá manter ao menos 2 (dois) empregados/posto de trabalho devidamente registrado e pagar compensação financeira ao empregado dispensado, de modo a harmonizar os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.

Parágrafo Terceiro: O empregador que optar pela implantação de centrais e/ou sistemas de monitoramento remoto de controle de acesso e/ou “portarias virtuais”, pagará indenização de 10 (dez) pisos salariais da categoria para cada empregado dispensado nessas condições, que deverá constar do termo de rescisão do contrato de trabalho como INDENIZAÇÃO ADICIONAL, a ser paga no mesmo prazo das verbas rescisórias.

Parágrafo Quarto: A multa acima será diminuída para 5 (cinco) pisos se condomínio optante do “REDINO”.

Parágrafo Quinto: Na implantação de centrais terceirizadas de monitoramento de acesso ou “portaria virtual”, os condomínios devem exigir da empresa contratada: prova de regularidade fiscal e previdenciária da empresa; cópia do cartão do cadastro Nacional de pessoa jurídica – CNPJ; certidão negativa de débito da Dívida Ativa da União, relativamente aos sócios; qualificação de seu responsável técnico e prova de sua relação contratual com a empresa, salvo seja ele seu sócio – proprietário; e relação com nome, identidade (RG), Cadastro de Pessoas físicas (CPF) e endereço de todos os funcionários com cópia dos respectivos registros.

 

 A análise da questão referente à possibilidade ou não da implantação de portarias virtuais já foi feita pela Seção Especializada em Dissídios Coletivos (SDC) que firmou entendimento segundo o qual as cláusulas que impedem a substituição dos empregados de portaria por centrais terceirizadas de monitoramento de acesso não podem ser toleradas pela Justiça do Trabalho.

Para a SDC, além de afrontarem os princípios constitucionais da livre iniciativa (artigo 1º, IV, e 170, caput) e da livre concorrência (artigo 170, IV), a proibição está em descompasso com as decisões do STF que reconheceram a ampla possibilidade de terceirização, proferidas no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e do Recurso Extraordinário (RE) 958.252, com repercussão geral reconhecida (Tema 725).

Neste sentido, vale destacar a decisão a ministra Relatora Delaíde Alves Miranda Arantes, proferida no ROT: 78218620185150000, julgado em 18/04/2022, pela Seção Especializada em Dissídios Coletivos, cujo acórdão foi publicado em 05/05/2022:

AÇÃO ANULATÓRIA. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO. CLÁUSULA QUE IMPEDE, NO ÂMBITO DOS CONDOMÍNIOS, A SUBSTITUIÇÃO DE EMPREGADOS DE PORTARIA POR CENTRAIS TERCEIRIZADAS DE MONITORAMENTO DE ACESSO. INVALIDADE. 2.1 – Debate-se nos autos a legalidade de cláusula coletiva que veda aos condomínios a substituição de empregados de portaria por centrais terceirizadas de monitoramento de acesso. 2.2 – Sobre o tema, esta SDC firmou o entendimento de que cláusulas dessa natureza não podem ser toleradas pela Justiça do Trabalho, pois , além de afrontarem os princípios constitucionais da livre iniciativa (art. 1º, IV, e 170, caput) e da livre concorrência (art. 170, IV), se colocam em descompasso com as decisões do STF que reconheceram a ampla possibilidade de terceirização, proferidas no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e do Recurso Extraordinário (RE) 958.252, com repercussão geral reconhecida (Tema 725). 2.3 – Precedente. Recurso ordinário conhecido e parcialmente provido. (TST – ROT: 78218620185150000, Relator: Delaide Alves Miranda Arantes, Data de Julgamento: 18/04/2022, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: 05/05/2022)

 

Deste modo, diante das negociações firmadas entre os sindicatos da categoria e das decisões recentes do TST, conclui-se que é possível a substituição de empregados da portaria de edifícios e condomínios por centrais terceirizadas de monitoramento de acesso, mas essa alteração pode gerar o pagamento de indenização compensatória aos empregados dispensados.

Portanto, é fundamental analisar a viabilidade da transição e os valores decorrentes de eventuais indenizações para não correr riscos desnecessários.