O mandado de segurança não é instrumento apto a gerar o direito à restituição administrativa do valor indevidamente pago em tributos (indébito tributário) pelo contribuinte, seja em espécie ou pela via dos precatórios. A possibilidade admitida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é o uso desse instrumento para afastar os obstáculos formais e procedimentais do pedido de compensação pelo indébito tributário.

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MS foi ajuizado por sindicato com pedido de restituição de valores pagos a mais a título de PIS e Cofins

A conclusão é da 2ª Turma do STJ, que deu provimento ao recurso especial ajuizado pela Fazenda Nacional para afastar uma ordem judicial de pagamento de indébito tributário reconhecido em mandado de segurança coletivo.

O mandado foi ajuizado na origem pelo Sindicato dos Lojistas do Comércio de São Paulo, buscando o reconhecimento do direito de seus associados recolherem as contribuições ao PIS e à Cofins, excluindo de suas bases de cálculo a parcela relativa ao ICMS.

O uso desse instrumento, nesses casos, é plenamente possível. O sindicato acrescentou, no entanto, o pedido do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, atualizados pela Taxa Selic, e obteve decisão favorável.

Impeditivos

Há, todavia, uma série de impeditivos para o uso desse tipo de ação para os requerimentos que o sindicato pleiteou. A Súmula 269 do Supremo Tribunal Federal diz que “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”.

E a Súmula 271 da mesma corte acrescenta que “a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.

Ainda assim, esse uso do instrumento acabou proliferando com base em interpretação equivocada da Súmula 461 do STJ, que permite que o contribuinte opte por receber o indébito tributário certificado por sentença declaratória por precatório ou compensação,.

Embora a sentença em mandado de segurança tenha alguma eficácia declaratória, a Súmula 461 não foi construída tendo esse cenário como base.

O resultado é a ampla discussão sobre a possibilidade de o mandado de segurança ser apto a gerar o direito à restituição administrativa em espécie (dinheiro), ou via precatório do indébito tributário.

Esse equívoco levou o STF a julgar o Tema 1.262 de repercussão geral, em que reafirmou que não cabe restituição administrativa de indébito tributário por meio de mandado de segurança, uma vez que esse ressarcimento deve obedecer ao regime de precatórios.

Só compensação

Nesse cenário, o voto do ministro Mauro Campbell, relator do recurso especial, buscou esclarecer que a aplicação da Súmula 461 do STJ ao mandado de segurança precisa ser feita com algumas adaptações. Sendo assim, nestes casos:

1 — Somente é possível a compensação administrativa;

2 — Jamais será permitida a restituição administrativa em (espécie) dinheiro; e

3 — Jamais será permitido o pagamento via precatórios/RPV.

“A restituição permitida é aquela que se opera dentro do procedimento de compensação apenas”, apontou o ministro. “Assim, os precedentes desta Casa que aplicam a Súmula 461/STJ ao mandado de segurança se referem à restituição administrativa via compensação e não a um pagamento do indébito em espécie (dinheiro) ou via precatório/RPV.”