O ônus da prova sobre falhas na fiscalização de obrigações trabalhistas em terceirizações feitas por ente público é do empregado, e não da administração pública. Esse entendimento é do Plenário do Supremo Tribunal Federal.

Prevaleceu no julgamento, por maioria, o voto do relator, ministro Nunes Marques. Para ele, cabe ao trabalhador comprovar o comportamento negligente da administração pública ou a relação entre o dano e a ação ou omissão do poder público.

O ministro Edson Fachin divergiu. Para ele, o ônus é da administração pública. Ele foi seguido apenas pelo ministro Dias Toffoli. Já o ministro Cristiano Zanin propôs que o juiz poderia decidir, de forma dinâmica, a quem cabe comprovar a falha na fiscalização.

O caso chegou ao STF por meio de um recurso extraordinário do governo de São Paulo contra uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho. A corte trabalhista atribuiu ao Executivo paulista a responsabilidade subsidiária por parcelas devidas a um trabalhador de empresa terceirizada.

O TST entendeu que a fiscalização do contrato não foi adequada, e o governo estadual alegou que não houve conduta culposa. O STF discute quem tem o dever de provar isso.

Relator

Para Nunes Marques, não faz sentido que a administração pública promova um procedimento rigoroso para examinar a higidez da empresa a ser contratada se, ao fim, continuará “com os mesmos ônus que teria se não o houvesse feito”. O ministro Flávio Dino acompanhou o relator.

“Entendo cabível a responsabilização da administração pública apenas nos casos em que houver prova inequívoca de conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, de modo que é imprescindível comprovar tanto o conhecimento da situação de ilegalidade como a inércia em adotar providências para saná-la”, afirmou Nunes Marques.

Para o magistrado, a responsabilidade subsidiária da administração pública “exige objetiva e cabal comprovação de que ela deixou de observar normas referentes à validade do contrato firmado ou descumpriu o dever de fiscalizar sua execução”.

Nunes Marques propôs a seguinte tese:

1) Não há responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviços contratada, se amparada exclusivamente na premissa da inversão do ônus da prova, remanescendo imprescindível a comprovação, pela parte autora, da efetiva existência de comportamento negligente ou nexo de causalidade entre o dano por ele invocado e a conduta comissiva ou omissiva do poder público;
2) Haverá comportamento negligente quando a administração pública permanecer inerte após o recebimento de notificação formal de que a empresa contratada está descumprindo suas obrigações trabalhistas, enviada pelo trabalhador, sindicato, Ministério do Trabalho, Ministério Público, Defensoria Pública ou outro meio idôneo;
3) Constitui responsabilidade da administração pública garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato, nos termos do artigo 5, a, parágrafo 3, da Lei 6.019/1974;
4) Nos contratos de terceirização, a administração pública deverá: i) exigir da contratada a comprovação de capital social integralizado compatível com o número de empregados, na forma do art. 4º-B da Lei nº 6.019/1974; e ii) adotar medidas para assegurar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, na forma do art. 121, § 3º, da Lei nº 14.133/2021, tais como condicionar o pagamento à comprovação de quitação das obrigações trabalhistas do mês anterior.

Divergência

Fachin divergiu. O ministro entendeu que o ônus não pode recair sobre o trabalhador e que a administração pública é que deve comprovar que fiscalizou o cumprimento de obrigações trabalhistas devidas a funcionários das prestadoras de serviços contratadas.

“O ônus probatório quanto à fiscalização dos contratos de trabalho dos terceirizados recai sobre a administração pública. A administração pública, além de terceirizar o serviço, agora quer terceirizar também o ônus da prova de sua culpa”, afirmou o magistrado.

“Em meu modo de ver, é, sim, dever do ente tomador do serviço provar que fiscalizou. Se não o fizer, responde. (…) O ônus não pode recair sobre o trabalhador, cabendo à administração pública fazer prova de que agiu de acordo com a lei nos momentos próprios de fiscalização.”

Fachin propôs a seguinte tese:

É da administração pública o ônus de comprovar que se desincumbiu de todas as medidas legais exigidas para se eximir da responsabilidade por ter faltado com o dever de bem contratar e bem fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços contratada.